ULUSLARARASI TİCARET HUKUKU

Türk kanunlar ihtilâfı hukuku kuralları, büyük çoğunlukla MÖHUK’un ikinci bölümünde hükme bağlanmıştır. MÖHUK’un 9 vd. hükümlerinde, hukuki ilişkinin niteliği dikkate alınmak suretiyle farklı bağlama kurallarına yer verilmiştir. MÖHUK dışında farklı kanunlarda da kanunlar ihtilâfı hukuku kurallarına yer verilmiştir. Örneğin Türk Ticaret Kanunu’nda poliçe, çek ve bonolar hakkında özel nitelikte kanunlar ihtilâfı kuralları mevcuttur.

bağlama kuralları, gösterici nitelikte kurallardır. Her bağlama kuralı, “bağlama konusu”, “bağlama noktası” ve “uygulama emri”nden oluşur.

Bağlama kurallarına ilişkin bir başka ayrım, tek yanlı ve çok yanlı (ya da iki yanlı) bağlama kurallarına ilişkindir. Ancak bağlama kuralında yer verilen objektif kriter çerçevesinde uygulanacak hukuk hâkimin hukuku olabileceği gibi yabancı bir devlet hukuku da olabilecekse, söz konusu kural “çok yanlı (ya da iki yanlı) bağlama kuralı” olarak isimlendirilir.

Buna göre atıf, Türk hukukunda sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda kabul edilmiştir. Bir diğer ifadeyle kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda, Türk mahkemesi Türk kanunlar ihtilâfı hukuku kuralları uyarınca tayin ettiği yabancı devlet hukukunun kanunlar ihtilâfı kurallarını da dikkate alacak ve söz konusu devletin kanunlar ihtilâfı kurallarının işaret ettiği devlet hukukunun maddi hükümlerini uygulayarak uyuşmazlığa çözüm getirecektir.

Yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda, Türk kanunlar ihtilâfı kuralları uyarınca uygulanacak hukuk tayin edilir. Hâkimin görevi uygulanacak hukuk olarak tayin ettiği devlet hukukunu somut uyuşmazlığa uygulamaktır. Bununla birlikte, birbirinden farklı iki durum uygulanacak hukukun uygulanmasını engelleyebilmektedir. Bu durumlardan ilki kamu düzenine aykırılık, diğeri ise doğrudan uygulanan kurallardır.

Milletlerarası özel hukuktaki kamu düzeni anlayışı iç hukuktaki kamu düzeni anlayışından farklı ve çok daha sınırlıdır. İç hukukta bir kural kamu düzeni için getirilmiş olsa bile, söz konusu kuralın varlığı milletlerarası özel hukukta kamu düzeni müdahalesine sebebiyet vermeyebilir.

Doğrudan uygulanan kural devletin hukuki, ekonomik veya sosyal menfaatlerinin ya da toplum menfaatinin korunmasını amaçlamalıdır. Bununla birlikte, söz konusu değerlendirmede kuralın özel hukuk veya kamu hukuku kuralı olarak  düzenlenmesi önem arz etmez. Bu çerçevede sözleşmenin zayıf tarafı olarak kabul edilen işçi ya da tüketicinin korunmasına ilişkin kurallar, çocukların korunmasına ilişkin kurallar, gümrük ve kambiyo rejimine ilişkin kurallar, Türk parasının korunmasına ilişkin kurallar, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin kurallar doğrudan uygulanan kurallara örnek olarak verilebilir.

Hukuk seçimi açık olarak yapılabileceği gibi, zımni (örtülü) şekilde de yapılabilir. Bununla birlikte, Türk hukukunda farazi hukuk seçimi kabul edilmemiştir. Bu anlamda tarafların açıkça veya zımnen hukuk seçimi yapmadığı durumlarda, yetkili Türk mahkemesinin sözleşme taraflarının farazi iradelerinden hareketle, bir başka ifadeyle taraflar hukuk seçimini düşünmüş olsalardı hangi devlet hukukunu seçeceklerine ilişkin bir varsayımdan yola çıkarak uygulanacak hukuku tayin etmesi mümkün değildir.

Sözleşme statüsü, belirli istisnalar dışında, taraflar arasındaki sözleşmeden doğan borç ilişkisine ilişkin tüm uyuşmazlıklar bakımından uygulanır. Bu çerçevede sözleşmenin kuruluşu ve maddi geçerliği, içeriği, süresi, hüküm ve sonuçları ile ifası ve sona ermesine ilişkin uyuşmazlıklar sözleşme statüsüne tâbidir.

Türk kamu düzenine aykırılık sebebiyle vazgeçilebilmesi için, söz konusu aykırılığın açık bir aykırılık olması gerekir. Hangi konuların Türk kamu düzeni müdahalesine sebebiyet vereceğinin önceden belirlenmesi mümkün değildir. Dolayısıyla her uyuşmazlıkta ayrıca incelenmesi gerekir. Bununla birlikte, örneğin yabancı sözleşme statüsünde zamanaşımı süresinin hiç öngörülmemesi ya da çok uzun ya da çok kısa zamanaşımı süresi öngörülmesi veya hile ve tehdit nedeniyle sözleşmenin feshine imkân tanınmaması yahut fahiş sayılacak ölçüde yüksek ya da ağır cezai şarta izin verilmesi hâllerinde Türk kamu düzenine açık aykırılıktan bahsedilebileceği ifade edilmektedir .

Kanunlar ihtilâfı hukuku kurallarının büyük bir kısmı, somut uyuşmazlığın esasına ilişkin çözüm getirmeyen ancak söz konusu uyuşmazlığa hangi devlet hukukunun uygulanacağını gösteren kurallardır. Bu tür kanunlar ihtilâfı hukuku kuralları “bağlama kuralı” olarak adlandırılırlar.

MÖHUK m. 9, f.1’de hak ve fiil ehliyetine ilgilinin millî hukukunun uygulanmasını öngören kural yalın bağlama kuralı niteliğindedir. Söz konusu kuralda bağlama konusu “hak ve fiil ehliyeti” ve tek bağlama noktası “vatandaşlık/ tâbiiyet”tir.

Boşanmaya uygulanacak hukuk MÖHUK m. 14, f.1 hükmüne tabidir. Söz konusu hüküm uyarınca “[b]oşanma ve ayrılık sebepleri ve hükümleri eşlerin müşterek millî hukukuna tâbidir. Tarafların ayrı vatandaşlıkta olmaları hâlinde müşterek mutad mesken hukuku, bulunmadığı takdirde Türk hukuku uygulanır”. Somut uyuşmazlıkta hâkim, eşlerden her ikisinin de Alman vatandaşı olduğunu dikkate alacak ve uygulanacak hukuku Alman hukuku olarak tayin edecektir.

Türk hukukunda atıf MÖHUK’un 2. maddesinin 3. fıkrasında hükme bağlanmıştır. Anılan hükme göre “[u]ygulanacak yabancı hukukun kanunlar ihtilâfı kurallarının başka bir hukuku yetkili kılması, sadece kişinin hukuku ve aile hukukuna ilişkin ihtilâflarda dikkate alınır ve bu hukukun maddi hukuk hükümleri uygulanır”.

MÖHUK’ta kamu düzenine aykırılık 5. maddede düzenlenmiştir. Anılan hüküm uyarınca “[y]etkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır”. Dolayısıyla yabancı unsurlu bir uyuşmazlıkla karşılaşan Türk hâkiminin görevi, önce kanunlar ihtilâfı hukuku kuralları aracılığıyla uygulanacak hukuku tayin etmek ve sonrasında söz konusu hukukun uygulanmasının Türk kamu düzenine açık aykırılık teşkil edip etmediğini değerlendirmektir.

MÖHUK m. 5’te de hükme bağlandığı gibi, yabancı devlet hukukunun uygulanmasının Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olması durumunda söz konusu hukukun uygulanmasından vazgeçilecektir. Bu çerçevede, yabancı devlet hukukunun uygulanması durumunda Türk ahlak ve adap anlayışına, Anayasa’daki temel hak ve özgürlüklere, Türk hukukunun temel ilke ve değerlerine tahammül edilemez bir aykırılığın ortaya çıkacak olması hâlinde söz konusu hukukun uygulanmasından vazgeçilir.

MÖHUK m. 5 uyarınca, kamu düzeni “olumsuz etki” veya “önce olumsuz sonra olum­lu etki” olmak üzere iki tür etki doğurabilir. Yabancı devlet hukukunun olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine aykırı olması durumunda, söz konusu hükmün uygu lanmasından vazgeçilir. Buna “kamu düzeninin olumsuz etkisi” denir.

İşçi ya da tüketicinin korunmasına ilişkin kurallar, çocukların korunmasına ilişkin kurallar, gümrük ve kambiyo rejimine ilişkin kurallar, Türk parasının korunmasına ilişkin kurallar, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin kurallar doğrudan uygulanan kurallara örnek olarak verilebilir.

Taraflar arasındaki yabancı unsurlu sözleşmenin tüketici sözleşmesi niteliğinde olması durumunda, söz konusu sözleşmeye uygulanacak hukuk MÖHUK m. 26 uyarınca tayin edilecektir.

MÖHUK m. 9, f. 1 uyarınca “[h]ak ve fiil ehliyeti ilgilinin millî hukukuna tâbidir”. Dolayısıyla sözleşme taraflarının ehliyetine ilişkin bir uyuşmazlıkta, vatandaşlıkları dikkate alınmak suretiyle millî hukukları tespit edilecek, söz konusu hukukun yabancı bir devlet hukukunu işaret etmesi durumunda atıf da dikkate alınacaktır. Örneğin, taraflarından birinin Alman vatandaşı, diğerinin Türk vatandaşı olduğu bir sözleşme ilişkisinde, Alman tarafın ehliyetine ilişkin bir uyuşmazlık gündeme gelirse, kişinin ehil olup olmadığının tayininde Alman hukuku uygulanır.