ULUSLARARASI TİCARET HUKUKU

Alıcının bedelden indirim talep edebilmesi için, bu konuya ilişkin iradesini beyan etmiş olması gerekir. Bu nedenle doğru şık “e”dir.

Satıcının yükümlülüklerini ihlal etmiş olması alıcının sözleşmeden dönmesi için gerekli şartlardan biridir. Bu nedenle doğru şık “a”dır.

Antlaşmanın birçok hükmünde “satım sözleşmesi” kavramı kullanılmakla birlikte, kavramın tanımı yapılmamıştır. Bunun en önemli gerekçesi, farklı hukuk düzenlerinde mal satımı sözleşmeleri ile ilgili tanımların birbirinden çok değişik olmaması gösterilmektedir. Aksi durum da, yani farklı hukuk düzenlerinde değişik tanımların yer alması da gerekçe gösterilmektedir. Bununla birlikte, CISG m. 30’a göre satıcının borcu, malları teslim etmek, onlara ilişkin belgeleri vermek ve malların mülkiyetini geçirmektir. Keza CISG m. 53’de de alıcının borcu, bedel ödeme ve malı teslim alma olarak belirtilmiştir. Buna göre, Antlaşma anlamında mal satım sözleşmesi, satıcının kararlaştırılan malı teslim etme ve mülkiyeti devretme ve gerekiyorsa onlara ilişkin belgeleri verme borcu altına girdiği, buna karşılık alıcının malı teslim alma ve kararlaştırılan bedeli ödeme borcu altına girdiği sözleşme olarak tanımlanabilir. Satım sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 207’de tanımlanmıştır. Bu hükme göre, “Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.” Yukarıda verilen tanımla TBK’nin bu tanımı birbiriyle örtüşmektedir. CISG m. 1’de belirtildiği üzere Antlaşma “mal satımı sözleşmelerine” uygulanmaktadır. Antlaşmanın birçok maddesinde mal kavramı kullanılmakla birlikte, kavramın tanımı yapılmamıştır. Ancak, bir bütün olarak bakıldığında, Antlaşmanın sadece taşınır mal satımını düzenlediği görülmektedir. Dolayısıyla, taşınmaz malların satımı Antlaşmanın uygulama alanı dışında kalmaktadır.

Yukarıda belirtilen taşınmaz satımından başka, CISG m. 2’de bazı satım sözleşmesi çeşitleri de Antlaşmanın uygulama alanı dışında bırakılmıştır. Bu hükme göre, (1) tüketici satım sözleşmeleri; (2) açık artırma yoluyla yapılan satımlar; (3) cebrî icra veya diğer kanun gereği yapılan satımlar; (4) menkul kıymet, kambiyo senedi ve para konulu satım sözleşmeleri; (5) gemi, tekne, hava yastıklı taşıt veya hava taşıtı satımı; (6) elektrik satımı Antlaşmanın uygulama alanına girmeyen satım sözleşmeleridir.

Mesafeli satımın söz konusu olmadığı hâllerde satıcının yükümlülüğü m. 31/b’ye göre belirlenir. Madde 31/b hükmü aynen şöyledir: “Sözleşmenin, ferden belirlenmiş mallara veya belirli bir stoktan karşılanacak nev’en belirlenmiş mallara veya imal edilecek veya üretilecek mallara ilişkin olması ve tarafların sözleşmenin kurulduğu sırada malların belirli bir yerde bulunduğunu veya orada imal edileceğini yahut üretileceğini bilmeleri durumunda malları bu yerde alıcının tasarrufuna hazır bulundurmak; satıcının teslim yükümlülüğünü gereği gibi ifa edebilmesi için teslimin kararlaştırılan yerde kararlaştırılan zamanda kararlaştırıldığı şekli ile teslimi gerekmektedir.” Hükümde yer alan ihtimalleri de dikkate alarak düzenlemeye şöyle bir örnek vermek mümkündür: Sözleşme konusu mal belirli bir stoğa aitse –bir ton parfüm gibi–söz konusu mallar o stoğun bulunduğu yerden teslim alınır veya sözleşme konusu mallar bir fabrikada üretiliyorsa satıcı malı teslim yerinde, yani fabrikada teslime hazır bulundurmalıdır. Taraflar sözleşmede teslim yerini kararlaştırmamışlar ve üstelik bir mesafeli satım da söz konusu değilse ve (b) bendinin şartları da gerçekleşmemişse, son çare olarak m. 31/c hükmü uygulanır. Bu hükme göre, alıcının malı satıcının işyerinde teslim alması gerekir. Eğer satıcının birden fazla işyeri varsa, sözleşme ile en yakın irtibatlı olan yer esas alınır (m. 10/a). Satıcının işyeri yoksa teslim yeri, satıcının mutad meskenidir (m. 10/b).

Esaslı ihlalden bahsedebilmek için, taraflardan birinin sözleşmeden, aralarındaki ilişkinden veya teamülden ya da Antlaşmadan doğan yükümlülüklerden birini ihlal etmiş olması
gerekmektedir. Eğer taraflardan birinin ihlali söz konusu olmazsa, esaslı ihlale dayanarak tarafların hak ileri sürmesi mümkün değildir. Satıcının mal ve belgeleri zamanında alıcıya
ulaştırmaması, rekabet yasağına aykırılık, bilgi verme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi ihlal hâllerine örnek gösterilebilir. Bu ihlalin ne tür bir ihlal olduğu, yani sözleşmenin ancak asli yükümlülüklerin birinin yerine getirilmemesinin ihlale sebebiyet vermesi mi yoksa feri yükümlülüklerin ihlalinin de esaslı ihlal kapsamına girip girmediği sorusu sorulabilir. Anlaşmada, ihlalin esaslı olması konusunda yükümlülüklerin niteliği açısından bir ayrım yapılmamıştır. Ihlalin sözleşmeden, teamülden veya Antlaşmadan doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanması ve maddede sayılan diğer unsurların varlığı, esaslı ihlal açısından yeterlidir.

Esaslı ihlal nitelendirilmesinin bir diğer önemli unsuru ise, ihlalin sözleşmeden haklı olarak beklenilen şeyden karşı tarafı önemli ölçüde yoksun bırakmasından kaynaklanan bir olumsuzluğun varlığıdır. “Olumsuzluk” kavramı Antlaşmanın başka hiçbir hükmünde geçmediği gibi, bu kavram Antlaşmada tanımlanmış da değildir. Keza olumsuzluk kavramı ile ilgili örnek de verilmemiştir. Ancak bu kavram geniş yorumlanmalı ve m. 74’de öngörülen zarar kavramına benzetilmemelidir. Olumsuzluk kavramı, sadece sözleşmenin
ihlalinden kaynaklanan, şimdiki ve gelecekteki maddi kaybı değil, aynı zamanda her türlü olumsuz sonuçları da içerir. Örneğin, satıcı, malları paketleme veya sigorta ettirme yükümlülüğünü ihlal etmiş, fakat mallar güvenli bir şekilde alıcıya ulaşmışsa, burada herhangi bir olumsuzluk söz konusu değildir. Fakat alıcı, müşteri kaybeder veya malı tekrardan satma imkânını kaybederse, o zaman olumsuzluktan söz edilebilir.
Olumsuzluk tek başına yeterli bir unsur değildir. Esaslı ihlal anlamında olumsuzluk, sözleşmeden kaynaklanan beklenti ve bu beklenti sonucu elde edilecek menfaatten önemli ölçüde yoksun kalma şartları ile birlikte değerlendirilmelidir. Kısacası olumsuzluk, karşı tarafın sözleşmeden beklemekte haklı olduğu şeyden önemli ölçüde yoksun kalması ile ortaya çıkmalıdır.
Alıcının sözleşmeden haklı beklentilerinin nasıl belirleneceği hususu ihlalin esaslı olup olmadığının tespiti açısından çok önemlidir. Bu tespit, sözleşmeyi incelemek suretiyle yapılabilir. Buna göre, eğer taraflar sözleşmeden bekledikleri şeyleri açıkça belirlemişlerse, ihlal gerçekleştiği zaman ihlalin esaslı olup olmadığı kolayca anlaşılabilir. Fakat asıl sorun tarafların sözleşmeden beklentilerini yani birbirlerinin yükümlülüklerini açıkça belirlemedikleri durumda ortaya çıkar. Bu tür durumlarda sözleşmenin yorumlanarak bir sonuca ulaşılması gerektiği ileri sürülebilir. Bu noktada yorumun hangi ölçütlere göre yapılacağı sorusunun cevabı da önem taşımaktadır. Söz konusu belirsizliklerde, Antlaşmanın yorum ölçütleri ile ilgili düzenlemesini haiz 8. maddesine göre bir çözüme ulaşılacağı ileri sürülebilir. Yorum yapılırken, sözleşme metni, taraflar arasındaki görüşmeler, taraflar arasındaki ilişkiler, teamüller ve tarafların sözleşme kurduktan sonraki davranışları ve diğer önem taşıyacak bütün hususlar dikkate alınır.

Burada incelenmesi gereken önemli bir diğer husus ise “önemli ölçüde” kavramıdır. Esaslı ihlalin söz konusu olabilmesi için, karşı tarafın önemli ölçüde sözleşmeden dolayı
elde edeceği menfaatten yoksun kalması gerekir. Tarafların sözleşmeyi akdetmelerindeki amaç, sözleşmenin ihlali sonucu yoksun kalınan menfaatin önemli olup olmadığı hususunun belirlenmesinde etkilidir. Gerçekten de taraflar aralarında akdettikleri sözleşme sonucu bir beklenti hâline girerler ve sözleşmenin ihlali sonucu bu beklenti karşılanamayacak hâle gelirse veya menfaatin yerine getirilmesi mümkün değilse, sözleşmenin daha sonra, başka şekillerdeki ifası önemini kaybetmiş olur. Bu hâllerde sözleşmenin esaslı olarak ihlali söz konusu olur. Bu önem, tarafların iradelerine bakılarak belirlenir. Taraflar sözleşmede açıkça yükümlülüklerini belirlemişlerse, ihlalin önemli olup olmadığı hususunun tespiti mümkün olur. Fakat taraflar bu konuyu ayrıntılı bir şekilde açıklamamışlarsa, daha önce de belirtildiği üzere yorum yapılarak, teamüle bakılarak, sözleşme öncesi görüşmeleri de bu incelemeye tabi tutularak bir sonuca ulaşılır.

Sözleşmenin esaslı ihlali, her somut olaya göre belirlenmektedir. Aşağıda, sözleşmenin satıcı tarafından nasıl esaslı olarak ihlal edilebileceğine ilişkin örnek olaylar verilecektir. Ancak, sözleşmenin, alıcı tarafından da esaslı ihlal edilebileceği gözden kaçırılmamalıdır.
Malları Teslim Etmeme
Satıcının asıl yükümlülüklerinden ilki malı teslim etme borcudur (m. 30). Satıcının, objektif veya sübjektif imkânsızlık sebebiyle malı teslim etmemesi (non-delivery), daima sözleşmenin esaslı ihlalini içerir. Satıcının, vadeden önce veya vadede malın teslimini reddetmesi de sözleşmenin esaslı ihlalidir. Ancak satıcının malı elinde tutma yani hapis hakkı söz konusu ise, sözleşmenin esaslı ihlali yoktur. Sözleşmenin uyarlanmasını talep etmek, örneğin fiyat değişikliği talebi, talep kabul görmeyince ifanın reddi tehlikesine yol açmadığı sürece, tek başına esaslı ihlal olarak kabul edilmemektedir.
Geç İfa
Edimin ifası mümkün olmakla birlikte borçlu edimin ifasını geciktiriyorsa, geciktirmenin esaslı ihlale yol açıp açmadığının tespiti, kararlaştırılan vadenin önemine bağlıdır.
Sezonluk bir mal söz konusuysa ve bunun kesin bir tarihte teslim edilmesi gerekiyorsa veya alıcı, malların kesin bir tarihte teslimini satıcıya bildirmişse ki, alıcı da o malları kendi alıcılarına teslim edecektir. Bu sebeplerle söz konusu hâlde malın tesliminin geciktirilmesi kural olarak sözleşmenin esaslı ihlalidir. Örneğin, Oldenburg Bölge Mahkemesi, bir Alman alıcı ile İtalyan satıcı arasındaki bir uyuşmazlıkta, satıcının yazlık giysileri, sözleşmede kararlaştırılan tarihten bir gün sonra gönderilmesini esaslı ihlal olarak kabul etmemiştir. Mahkeme, buradaki tarihin sözleşmenin esaslı bir unsuru olmadığına karar vermiştir. Aynı şekilde, Ludwingsburg Petty Bölge Mahkemesi, Fransız satıcının Alman alıcıya, kadın giysilerini sözleşmede kararlaştırılan tarihten iki gün sonra gönderilmesini esaslı ihlal olarak görmemiştir. Mahkeme, iki günlük gecikmenin Alman alıcı bakımından küçük bir öneminin olduğuna karar vermiştir.

Kısmi İfa
Sözleşmenin kısmi ifa edilmesi veya art arda teslimli sözleşmelerde, münferit teslimatlardan birinin yapılmaması hâlinde, esaslı ihlalin var olup olmadığının tespiti bakımından,
alıcının eksiksiz ifaya verdiği öneme (ki bu sözleşmeden anlaşılabilir) veya bu konudaki ticari teamüllere bakmak gerekir. İfa edilmeyen bölüm olmadan ifa, alıcı için hiçbir değer ifade etmiyorsa ve bu husus sözleşmeden de anlaşılabiliyorsa, esaslı ihlal kabul edilebilir.
Ayıplı İfa
Malın ayıplı teslim edilmesi durumunda, bunun esaslı ihlal olup olmadığının tespiti de önem taşımaktadır. Yani, mal, vaktinde teslim edilmiş ancak ayıplıdır. Uygulamada ayıplı ifanın esaslı ihlal olup olmadığının tespitinde, sözleşmeye aykırılığın ciddiyeti, malın ayıplı olmasına rağmen kullanılması veya yeniden satılması ve bunun alıcıdan beklenebilir olup olmadığı, ayıbın giderilmesinin mümkün olup olmadığı gibi kriterlere başvurulduğu görülmektedir. Örneğin sözleşme konusu etin, kararlaştırılandan daha fazla yağ içermesine rağmen, başka bir ayıbının olmaması ve fiyatının düşürülmesi suretiyle fazla zorluk çekilmeden piyasada satılabilmesi durumunda esaslı ihlalin olmayacağı ifade edilmektedir.

kame mal talebi, tali bir talep olup, aynen ifa talebi açısından var olan sınırların hepsi burada da geçerlidir. Alıcı, ancak bu talebiyle çelişen başka bir seçimlik hakkını kullanmamışsa, ikame mal talebinde bulunabilir (m. 46/1). Alıcı, imkânsızlık ve aşırı ifa güçlüğü durumda da ikame mal talebinde bulunamaz. CISG m. 82/1 uyarınca, teslim aldığı malı iade etmesi imkânsızlaşmışsa, alıcının ikame mal talep hakkı da düşer.

CISG hükümleri uyarınca, alıcının sözleşmeden dönme hakkı için, beşi olumlu, biri olumsuz altı şart öngörülmektedir. Olumlu şartlar, sözleşmenin satıcı tarafından ihlal edilmesi, sözleşme ihlalinin esaslı olması, sözleşmeden dönme beyanı, süre sınırlamasına uyulması ve malın iadesidir. Olumsuz şart ise, satıcının sorumluluktan kurtulma imkânının olmamasıdır. Aşağıda bunlar sırasıyla ele alınmıştır:
1. Sözleşmenin satıcı tarafından ihlal edilmesi: Alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmesi için öncelikle, satıcının sözleşmeden, taraflardan arasındaki teamülden veya Antlaşmadan doğan yükümlülüklerden birini ihlal etmiş olması gerekmektedir. Satıcının yükümlülüklerini ihlali, maddi ayıplı malın teslim edilmesi şeklinde olabileceği gibi, hukuki ayıplı malın teslim edilmesi şeklinde de olabilir. Alıcının bu gibi durumlarda dönme hakkını kullanabilmesi için, m. 39 vd. ve 43 vd. hükümlerindeki ihbar yükümlülüklerini yerine getirmesi gerekmektedir.
2. Sözleşme ihlalinin esaslı olması: Sözleşmeden dönme hakkını kullanabilmenin temel şartı, sözleşme ihlalinin esaslı olmasıdır. Esaslı ihlal m. 25’de tanımlanmaktadır. Bu hüküm uyarınca, esaslı ihlalden bahsedebilmek için, bir yükümlülüğe aykırı davranılmış olması (sözleşmenin ihlali), bu aykırı davranışın bir olumsuzluğa sebebiyet vermesi, bu olumsuzluğun karşı tarafı sözleşmeden beklemekte haklı olduğu şeyden önemli ölçüde mahrum bırakıyor olması ve bu sonucun da makul bir kişi tarafından öngörülebiliyor olması gerekir.

Dönme beyanının açık ve anlaşılır olması gerekir. Her ne kadar, dönme beyanında “dönme” veya “sözleşmenin ortadan kaldırılması” kavramları geçmesi şart değil ise de, muhatabın, sözleşmeden dönüldüğünü anlaması gerekir. Örneğin, alıcı beyanında, gönderilen malların derhâl ve topluca satıcının tasarrufunda olduğu, yapılan ödemenin iadesinin istendiği, yapılacak olan diğer teslimatların kabul edilmeyeceği bildirilmişse, bu beyanın sözleşmeden dönmeyi içerdiği açıktır.

Dönme beyanı satıcıya uygun bir araçla bildirilmelidir. Sıradan bir araçla dönme beyanın gönderilmesi yeterlidir. Hatta günümüzde, beyanı e-posta ile de göndermek mümkündür. Aynı şekilde faks aracılığı ile yapılan beyan da geçerlidir. Beyan sahibi tarafından seçilen iletişim aracının, uygun olup olmadığının belirlenmesinde, somut olayın özellikleri dikkate alınmalı, güvenli ve hızlı bir şekilde muhataba ulaştırılıp ulaştırılamayacağına bakılmalıdır. Bir ülke için güvenli olan iletişim aracı, diğer bir ülke için güvenli olmayabilir. Onun için, beyan sahibi, muhatabın bulunduğu ülke için güvenli olan iletişim aracını seçmelidir. Beyanın yolda kaybolması, geç varması gibi riskler muhataba ait olmakla birlikte, uygun iletişim araçlarının seçilmemesinden kaynaklanan riskler beyan sahibine aittir. Dönme beyanı, uygun iletişim aracının seçilmesine rağmen muhataba hatalı iletiliyor ve sözleşmeden dönüldüğü muhatap tarafından anlaşılamıyor olsa bile, sözleşmeden dönme beyanı geçerli olup, hüküm ve sonuçlarını doğurur.

Dönme beyanı herhangi bir şekil şartına tabi değildir; yazılı olabileceği gibi sözlü de olabilir. Avusturya Federal Mahkemesi bir kararında, muhatabın duyması ve dilinden anlaması kaydıyla sözlü dönme beyanının da geçerli olduğuna hükmetmiştir.

Dönmenin, sözleşme üzerindeki etkileri ve dönme beyanı sonrasında tarafların yerine getirmiş oldukları edimleri iade yükümlülüğünün nasıl bir talep oluşturduğu tartışmalı bir konudur. Türk-İsviçre hukukunda bu konu ile ilgili dört teori ileri sürülmektedir. Bunlar, “klasik dönme teorisi”, “kanûnî borç ilişkisi teorisi”, “aynî etkili dönme teorisi” ve “dönüşüm teorisi (yeni dönme teorisi)”dir. Türk-İsviçre hukukunda son zamanlarda giderek ağırlık kazanan teori dönüşüm teorisidir. Bu teoriye göre, sözleşmeden dönülmesiyle birlikte sözleşme ortadan kalkmaz, sadece sözleşmenin içeriği değişir. Böylece daha önce ifa edilen edimlerin iadesi konusunda taraflar arasında bir tasfiye ilişkisi kurulur. CISG m. 81 ile 84 hükümleri arasında dönmenin sonuçları düzenlenmektedir. Her ne kadar bu hükümlerde, açık bir şeklide, dönmenin satım sözleşmesi üzerindeki etkileri, dönmenin beraberinde getirdiği tasfiye ilişkisi ve bunun tazminat rejimi ile bağlantısı
hükme bağlanmış ise de, bazı konular yine de cevapsız kalmıştır. CISG m. 81/1’den açıkça anlaşıldığı üzere, Antlaşmada sözleşme geriye etkili olarak sona erdirilmek istenmemektedir. Zira dönmeye rağmen bir dizi sözleşme hükümlerinin uygulamaya devam edeceği belirtilmektedir. Böylece, tarafların eski yükümlülüklerinin yerini, ifa edilmiş olan edimleri iade etme yükümlülüğü almaktadır. Bu sebeple Antlaşmada ilk anda “dönüşüm teorisi”nin kabul edildiği söylenebilir. Ancak, karşı görüş olarak klasik dönme teorisi, yani sözleşmeden dönmenin sözleşmeyi hiç akdedilmemiş vaziyete getirdiği de savunulmaktadır. Kanaatimizce, Antlaşmanın açık hükümleri karşısında klasik dönme görüşünü kabul etmek zor gözükmektedir. Zira CISG m. 81/1’e göre sözleşmeden dönülse bile, sözleşmenin bazı hükümleri geçerliliğini devam ettirmektedir. Hâl böyle olunca, Antlaşmanın Türk-İsviçre hukukuna hâkim olan dönüşüm teorisini kabul ettiğini söylemek yanlış olmaz.

Alıcının talep edebileceği zarara ilişkin genel kural m. 74’de bulunmaktadır. Buna karşılık m. 74 ve 75 hükümlerinde, sözleşmeden dönme ve sadece fiilî zararın bir kalemini hesaplamada başvurulacak yöntem düzenlenmiştir. CISG m. 74’e göre, “Taraflardan birinin sözleşmeyi ihlali hâlinde ödenecek tazminat, mahrum kalınan kâr dâhil olmak üzere, ihlalden dolayı diğer tarafın uğradığı zararın toplamına eşittir.” Bu hükme göre alıcının tazmin edebileceği zarar genel olarak iki ana gruba ayrılmaktadır. Bunlar, fiilî zarar ve yoksun kalınan kârdır. Bu genel ayrımın dışında m. 74’de hangi zarar türlerinin tazmin edilebileceği konusunda ayrıntılı bir düzenleme yoktur. Bu sebeple hangi tür zararların tazmin edileceğine, tam tazmin ilkesi göz önünde bulundurularak, sözleşmenin özel amacına göre karar vermek gerekir.
Genel olarak alıcı tarafından tazmin edilebilecek fiilî zararları, ifa etmemeden doğan zararlar (non-performance damages), refakat eden zararlar (incidental damages) ve dolaylı zararlar/devam eden zararlar (consequential damages) olarak üçe ayırmak mümkündür.

Antlaşma hükümleri incelendiğinde, borca aykırılık bakımından bir ayrımın yapılma- dığı görülmektedir. Burada tek bir sözleşme ihlali sistemi benimsenmiştir. Ancak bütün sözleşme ihlalleri tek bir sonuca bağlanmamıştır. Sözleşme ihlalinin esaslı olup olmamasına göre bir ayrım yapılmıştır. Yani ihlalin türüne göre zarar gören tarafa farklı haklar tanınmıştır. Sözleşmenin esaslı ihlali hâlinde zarar gören tarafın, sözleşmeden dönme, ikame mal teslimini isteme veya zararın tazminini talep etme hakları vardır. Buna karşılık sözleşmenin esaslı olmayan ihlalinde ise zarar gören, aynen ifa, malın onarılmasını isteme, bedelden indirim isteme veya zararın tazminini talep etme seçimlik haklarına sahiptir.

A seçeneği sözleşmenin esaslı ihlali halinde talep edilebileceklerden biridir.