ULUSLARARASI HUKUK I

Avrupa Kamu Hukuku: Westpahlia Barışı’nın ardından Avrupalı devletler arasındaki uygulamaların gelişmesiyle varlık kazandığı çeşitli devletler ve hukukçularca iddia edilmiş ilkelerin genel ifadesidir.

Tarihsel açıdan Antik Yunan felsefesine kadar götürebileceğimiz doğal hukuk düşüncesinin uluslararası hukuk alanındaki en önemli temsilcisi Hugo Grotius’tur (1583-1645). Grotius sadece bu yönüyle değil, çoğunca uluslararası hukukun kurucusu olarak da anılır.

Amerikan Hukuki Realizmi: Hukuku mahkemelerin fiilî uygulamarında arayan hukuk okuludur. En önemli temsilcileri O.W. Holmes, Jerome Frank ve K. Llewellyn’dir.

Klasik dönemde uluslararası hukuka getirilen kuramsal yaklaşımlar çeşitli sınıflandırmalar altında sunulmaktadır. Bu sınıflandırmalardan biri, doğal hukukçu ve pozitivist görüşler arasında yapılan ayrımdır. Bu sınıflandırma sadece uluslararası hukuk açısından değil, genel olarak hukukla ilgili olarak yapılır.

Modern döneme kadarki dönemde uluslararası hukukla ilgili ifadeler, uluslararası hukuku ve ulusal hukukları ayrı düzenler olarak gören bir dil kullanmıştır. Bu tür bir yaklaşım, uluslararası hukuk çalışmalarında ‘düalizm’ (ikicilik) olarak adlandırılır. Kelsen’i en önemli temsilcisi sayabileceğimiz bir başka görüş, uluslararası hukuk ile ulusal hukukları tek bir bütünün farklı düzlemleri olarak kabul eder. Tahmin edilebileceği gibi bu görüş, ‘monizm’ (tekçilik) olarak anılır.

Uluslararası hukuk ile bağlantısını kurarken iç hukuk veya ulusal olarak adlandırdığımız, devletin egemenlik alanı içinde geçerli olan bu hukuk düzeni ile onun kabul ettiği kişi kavramı, devlet, yani merkezî siyasal iktidar ile bu iktidarın üzerinde güç sahibi olduğu kişiler arasındaki hiyerarşik ilişkiyi zorunlu bir unsur olarak bünyesinde barındırır. Oysa uluslararası hukuk söz konusu olduğunda iktidar ve hukuk kişileri ayrımı ortadan kalkar. Oysa uluslararası hukuk söz konusu olduğunda iktidar ve hukuk kişileri ayrımı ortadan kalkar. Uluslararası hukuk, uluslararası hukuk kişilerinin oluşturduğu ilke ve kurallardır. Uluslararası hukukta kişi kavramı, öncelikle devletlere karşılık gelir. Devletlerin ‘eşit’ ve ‘egemen’ oldukları kabul edilir. Uluslararası fiilî siyasal ilişkiler nasıl şekillenmiş olursa olsun, uluslararası hukuk açısından bu ilke temeldir. Uluslararası hukuktaki yargılama mekanizmaları, iç hukuktaki zorunlu yargılama mekanizmalarından farklı olarak, devletlerin iradesine bağlı olarak işlemektedir.  ‘Uluslararası hukuk’ ifadesini ilk defa kullanan Bentham kullanmıştır.

Westphalia Barışından sonra gelişen sistem çerçevesinde Avrupa devletleri arasında uyuşmazlıkların barışçıl yollarla çözülmesine ilişkin bir uygulama yerleşmiştir. Özellikle İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri arasında ticari uyuşmazlıkları çözmek için kurulan hakem komisyonlarının gösterdiği başarı, Avrupa’da bir dizi antlaşmanın yapılmasına yol açmıştır. Ancak bu antlaşmaların iki taraflı olduklarını ve genel bir uluslararası uyuşmazlıkların çözümü düzeni getirmediği bilinmelidir.

Jerome Frank ve K. Llewellyn Amerikan Hukuki Realizmi'nin;  V. Lundtsedt ve Alf Ross İskandinav Hukuki Realizminin temsilcilerindendir.

Pacta sunt servanda –ahde vefa- ilkesi devletlerin diğer devletlerle yaptığı antlaşmalara bağlı kalmaları gerektiğini ifade eder.

Kültürel feminist hukuk teorisi de farklılıkları kabullenir. Bu teoriye göre, kadın ile erkek farklı deneyimlere sahip cinsler olarak farklı dillere sahiptir. Hukuk ise eril bir dille kurulmuştur. Erkeğin dili rekabet, bencillik ve saldırganlık dolu iken kadının dili özen, bakım ve empati ile nitelenir.

‘Hukuk’ düşüncesi, hukuk adı altında kurulan düzenin niteliği, bu düzen hakkında yürütülen felsefi tartışmaların içeriği ne olursa olsun, ‘kişi’ kavramına dayanır. Eğer hukuku sıradan bir algıyla ‘kurallar’ olarak gördüğümüzü düşünürsek, bu kurallar ‘kişilere hak ve yükümlülük yükler’. Söz konusu hak ve yükümlükler çerçevesinde ‘kişiler’ hukukun kurduğu mekanizmaları kullanmak suretiyle sahip oldukları durumun veya gerçekleştirdikleri eylemlerin hukuki sonuçları bulunduğunu, haklarının ihlal edildiğini, ihlali gerçekleştirenlerin sorumlu olduğunu, bu sorumluluk çerçevesinde belli davranışlarda bulunma yükümlülüklerinin bulunduğunu vs. iddia ederler. Gündelik hayatımızda tabi olduğumuz ve adına devlet denen yapının hem kurucusu hem de ürünü olan hukuk açısından kişi, öncelikle insanlardır. Bunun yanında hukuk, hak ve yükümlülük sahibi kılınabilmesi açısından bazı kişi ve mal topluluklarını kişi olarak kabul eder. Bunların ilki hukuk terminolojisinde ‘gerçek kişi’, ikincisi ise ‘tüzel kişi’ olarak adlandırılır.

Uluslararası hukuk ile bağlantısını kurarken iç hukuk veya ulusal olarak adlandırdığımız, devletin egemenlik alanı içinde geçerli olan bu hukuk düzeni ile onun kabul ettiği kişi kavramı, devlet, yani merkezî siyasal iktidar ile bu iktidarın üzerinde güç sahibi olduğu kişiler arasındaki hiyerarşik ilişkiyi zorunlu bir unsur olarak bünyesinde barındırır. Oysa uluslararası hukuk söz konusu olduğunda iktidar ve hukuk kişileri ayrımı ortadan kalkar. Uluslararası hukuk, uluslararası hukuk kişilerinin oluşturduğu ilke ve kurallardır. Uluslararası hukukta kişi kavramı, öncelikle devletlere karşılık gelir. Devletlerin ‘eşit’ ve ‘egemen’ oldukları kabul edilir. Uluslararası fiilî siyasal ilişkiler nasıl şekillenmiş olursa olsun, uluslararası hukuk açısından bu ilke temeldir. 20. yüzyılın ortasından itibaren yaşanan bazı gelişmeler, uluslararası örgütlerin ve hatta son zamanlarda gerçek kişilerin (bireylerin) de uluslararası hukuk kişisi sayılabilmesine olanak sağlamıştır.

Uluslararası hukukun sahip olduğu bazı özellikler yanında, devletler arasındaki ilişkilerin özellikle uluslararası toplulukta öne çıkan ve kamuoylarında tartışma yaratan bazı örnekleri, uluslararası hukukun ‘hukuk’ adını almayı hak etmediği, bu düzlemde ‘hukuk’un değil ‘güç’ün söz konusu olduğu iddialarının sıkça dile getirilmesine neden olmaktadır.
Bazı devletlerin uluslararası siyasette hakim durumda olmaları ve bazı eylemlerinin uluslararası toplumun bir kısmı açısından ‘gayrı adil’, ‘gayrı meşru’ ve ‘hukuka aykırı’ görülmesine ek olarak bir hukuk düzeninden belki de en çok beklenen hukuka aykırılığın denetlenmesi ve giderilmesi mekanizmalarının, başka bir ifadeyle yaptırım mekanizmalarının etkin bir şekilde işletilemediği görüldüğünde bu tip iddiaların cazibesine kapılmamak güçtür.
Böyle bir yaklaşımın sadece siyasetçilere ve medyadaki tartışmalardan etkilenen bireylere ait olmadığını da söylememiz gerekiyor. Özellikle hukuk ve hukuki sorunlar üzerine yoğunlaşmış hukuk filozoflarının bir kısmının da uluslararası hukuku ‘hukuk’ olarak görmediğini söylemeliyiz. Bu filozoflar, özellikle iç hukuku ölçüt olarak kullanır ve hukuku; iktidar, iktidarın çıkardığı kurallar, kurallara eklenmiş yaptırımlar, etkin bir yargılama mekanizması ve yargı kararlarının yerine getirilmesi, yani yaptırımların uygulanması olarak görürler. Bir kurallar düzeninin hukuk olabilmek için bu koşulları taşımak zorunda kalması, uluslararası hukukun ‘hukuk’ olma özelliğinin sorgulanmasına neden olur. Zira uluslararası toplulukta, iç hukuktakine benzer bir iktidar yoktur. Uluslararası hukuk ilke ve kuralları, böyle bir iktidarın çıkardığı, koyduğu, yarattığı kurallar değildir. Uluslararası hukuktaki yargılama mekanizmaları, iç hukuktaki zorunlu yargılama mekanizmalarından farklı olarak, devletlerin iradesine bağlı olarak işlemektedir. Son olarak uluslararası hukukun ihlali durumundaki yaptırımların uygulanması, iç hukuktakinden çok daha zor olmaktadır. Böyle bir hukuk yaklaşımını dillendiren ve uluslararası hukukun ‘hukuk’ niteliğinin tartışılmasına neden olan en önemli düşünür, İngiliz hukuk filozofu John Austin (1790-1859) olmuştur. Austin uluslararası hukuku, hukuk olarak değil ‘pozitif ahlak’ olarak görmüştür.

Uluslararası hukuk, önceleri, Avrupalı devletler arasındaki diplomatik ilişkiler, savaş ve bazı egemenlik sorunları hakkındaki kuralların incelenmesiyle sınırlıydı. Ancak uluslararası ilişkilerdeki gelişim süreciyle birlikte, çok daha geniş ve karmaşık sorunlar uluslararası hukukun ilgi alanına girmiş bulunmaktadır. Devletler doğa bilimlerindeki ve teknolojideki gelişmeye paralel olarak pek çok konuda eskisine oranla daha fazla iş birliği yapma ihtiyacı hissetmekte, bu amaçla uluslararası örgütler kurmaktadır. Yine pek çok sorun ulusal düzeyde çözülmemekte, devlet faaliyetleri ülke topraklarını aşabilmektedir. İletişim, ticaret, ekonomi, finans, çevre, kalkınma gibi konular salt ulusal olmaktan çıkmıştır. Uluslararası göç, mültecileri ve sığınmacıları uluslararası bir sorun hâline getirmiştir. Uluslararası güç dengelerinin sürekli değişiyor olması, devletlerin karşılıklı bağımlılığını göstermektedir. Böyle bir gelişim ve değişim çerçevesinde artık uluslararası hukuk, geleneksel olarak ilgilendiği devlet, halefiyet, sorumluluk, savaş hukuku, antlaşmalar hukuku, deniz hukuku, uluslararası su yolları hukuku ve diplomatik ilişkiler hukuku gibi konuların yanında, uluslararası örgütler, ekonomi ve kalkınma, nükleer enerji ve nükleer silahlanma, hava ve uzay hukuku, deniz yataklarının kullanımı, çevre, iletişim ve insan haklarının uluslararası düzeyde korunması gibi daha yeni konularla da ilgilenmektedir. Bilimsel ve teknolojik gelişmelerle birlikte artan uzmanlık alanlarının uluslararası hukuku da etkileyeceği, yersiz ve nedensiz bir öngörü olmasa gerek.

Pozitivizm
Doğal hukuk düşüncesi uluslararası hukuk alanında 1700’lere kadar etkisi sürdürmüştür. Ancak 18. yüzyıla gelindiğinde Kilise’nin Avrupa’daki etkisinin büyük ölçüde azalmış olması, ulus devletlerin ortaya çıkmaya başlaması ve bazı devletlerin ciddi bir güce ulaşması, doğal hukukun egemenlerin iktidarını sınırlayan taleplerinin sorgulanmasına neden olmuştur. Bu dönemin önemli bir Hollandalı düşünürü Cornelis van Bynkershoek (1673-1743), uluslararası hukuktaki pozitivist yaklaşımın temsilcisi, hatta öncüsü sayılır. Bynkershoek’u doğal hukukçulardan ayıran, uluslararası hukuk kurallarının içeriğiyle ilgili ulaştığı veya ortaya koyduğu farklı görüşler değildir. Özellikle açık denizler konusunda Grotius’un görüşlerini geliştirmiştir. Ne var ki Bynkershoek için uluslararası hukuk kurallarının aranacağı ve dayandırılacağı yer, salt akli çıkarımlar değildir.
Bynkershoek uluslararası hukuku devletlerin iradesine ve uzun süredir yapılagelen uluslararası örf ve âdetlere (uluslararası teamüllere) dayandırır. Son olarak Bynkershoek’a bazı açılardan benzer, bir anlamda doğal hukukçu görüşler ile pozitivist görüşleri uzlaştıran bir başka düşünüre de değinmek gerekiyor. İsveçli yazar Emerich von Vattel (1714-1767) devletlerin hak ve yükümlülükleri doğal hukuktan aldığını kabul etmekle birlikte, bunların devletler arasındaki uyuşmazlıklarda anlamlı olabilmesi için, söz konusu hak ve yükümlülüklerin bizzat devletler tarafından kendileri için tanınmış, kabul edilmiş olması gerektiğini söyler. Vattel kendisinden sonra gelecek yazarları büyük ölçüde etkilemiştir.

Klasik Dönem’de uluslararası hukuk hakkındaki kuramsal yaklaşımın temel taşlarının Francisco de Vitoria’ya (1480?-1546) ait olduğunu söyleyebiliriz. İspanyol bir ilahiyatçı olan Vitoria, Thomas Aquinas geleneğine bağlı bir din bilginidir.
Aquinas’ın akılcı din yaklaşımı ile hümanizm etkisinde yetişen Vitora’nın uluslararası hukuk alanındaki katkısı, dönemin sömürgecilik faaliyetlerinde ülkesi İspanya’nın yahut İspanya adına Güney Amerika’yı ‘fetheden’ savaşçıların Amerikan yerlileriyle olan ilişkileri hakkında Hristiyan ilahiyatının görüşlerini ortaya koyarken gösterdiği yaklaşımdır.
Vitoria, ilk İspanyol ‘fatihlerin’ yerlileri insan saymayarak katletmelerine, topraklarına el koymalarına karşı geliştirdiği ‘haklı savaş’ düşüncesiyle, yerlilerin siyasi varlıklarının bulunduğunu, Hristiyan olmadıkları için insan sayılmayacakları düşüncesinin yanlış olduğunu söyler. Avrupa’nın siyaseti, hukuku ve hatta insan olmayı Hristiyanlık temelinde tanımladığı, üstelik kralların ve papaların dünyayı sahiplenme ve Hristiyanlaştırma ‘aşkıyla’ yanıp tutuştuğu böyle bir dönemde, her türlü mevcut ve gelmesi muhtemel tepkiyi bir kenara atarak, farklı siyasal toplulukların bulunduğunu, bu topluluklarla ancak meşru sayılabilecek şartlar çerçevesinde savaşılabileceğini, asıl olanın dostane ilişkiler kurmak olduğunu, diğer milletlerin mensuplarının, karşılıklı olmak kaydıyla Avrupa’da Hristiyanların sahip olduğu haklara sahip olması gerektiğini söylemesi, büyük önem taşır. Üstelik Vitoria’nın bu görüşlerini dinî temele oturttuğunu tekrar vurgulamamız gerekiyor.

Versay Antlaşması’nın bir sonucu, uluslararası siyasette ve uluslararası hukuk düzeninde devrimsel bir adım olan Milletler Cemiyetinin kurulmasıdır. 1920’deki ilk genel kurulunu 41 devletin katılımıyla gerçekleştiren Cemiyetin kuruluş amacı, uluslararası barış ve güvenliği sağlamak, savaşın engellenmesi için bazı yükümlülükler getirmek, uluslararası uyuşmazlıkların uzlaşmayla çözümünü sağlamak olarak belirtilmiştir. Modern uluslararası hukuk kurumlarının ilk örneklerini bünyesinde barındıran Cemiyet, II. Dünya Savaşı’nın çıkmasını engelleyememiş olmasıyla 1946’da varlığını sona
erdirmiştir.

Hukuki realizm iki ayağı vardır: Amerikan ve İskandinav. Amerikan Hukuki Realizmi 20. yüzyılın ortalarına kadar Amerikan hukuk düşüncesinde hakim olan hukuk anlayışını temsil eder. Akım içinde yer alan yazarların en temel özellikleri, (1) yargısal kararların verilmesinde hukuk kurallarının oynadığı rolden şüphe duymaları ve (2) hukuksal araştırmanın konusu olarak yargıyı merkeze almaları, bunun tespit edilmesi için de tek yolun, fiilen uygulanan hukukun ortaya çıkarılması olduğuna inanmalarıdır. Realistler, dönemlerinde geçerli olan hukukun ne olduğuna ilişkin soyut açıklamalara ve mahkemelerde hüküm verme sürecinde emsal kararlara, mevcut hukuk kurallarına katı bağılılık ile mantıksal çıkarım metoduna karşı çıkmışlardır. Realistlere göre toplum devamlı değişmektedir ve hukuk, toplumsal faydaya hizmet eden bir araç olarak, bu değişime mümkün olduğunca ayak uydurmak zorundadır. Bunun, durağan karar ve içtihatlarla gerçekleştirilmesi mümkün değildir. Bu nedenle yargıçlar, verdikleri kararlarda bu değişimi göz önüne almalıdır. Amerikan Hukuki Realizminin uluslararası hukuk düşüncesine etkisi Eleştirel Hukuk Okulu’na yaptığı etkiyle ortaya çıkar.

Marksist yaklaşım yerel yahut ulusal hukuklar açısından yaptığı bu belirlemeyi uluslararası ilişkiler ve hukuk düzeyine taşır. Devletlerin birbirleriyle olan ilişkilerini iktisadi bir mücadele olarak görür. Bazı devletler diğerleri üzerinde güç veya baskı kullanarak farklı bağımlılık ilişkileri geliştirirler. Kimi zaman bu ilişki bir işgal ve ilhak ilişkisi olur ve bir devlet başka bir devletin topraklarını ele geçirir. Marksist yaklaşıma göre bu işgal veya ilhakın asıl anlamı ve amacı, işgal edilen ülkenin kaynaklarına el konulması ve ucuz iş gücü elde edilmesidir. Kimi zaman işgal veya ilhak söz konusu olmaz fakat kuvvet kullanma tehdidi veya ekonomik baskı gibi araçlarla bazı devletler diğer devletlerden ekonomik ayrıcalıklar talep ederler. Nihayet bir başka ilişki türü olarak sömürgecilik karşımıza çıkar ki nihayetinde burada da bütün mesele iktisadidir.
İşgal, ekonomik ayrıcalıklar ve sömürgecilik uluslararası ilişkiler tarihinin nispeten eski örnekleridir. Özellikle İkinci Dünya Savaşından sonraki siyasal gelişmelerde işgale çok daha az rastlanır; küresel ekonominin ve siyasetin gündemi ekonomik ayrıcalıklar değil, bilakis, ayrıcalıkların kaldırılarak serbest ticaretin oluşturulmasıdır. Nihayet sömürgecilik de aşamalı olarak ortadan kalkmış, sömürge devletlerin tamamı özgürlüklerine kavuşmuştur. Ancak Marksist yaklaşım özü yahut temeli itibarıyla değişen bir şey olmadığını, görünüşteki ilişkilerin ve söylemin değiştiğini ama emperyalizmin, sömürgeciliğin devam ettiğini, iktisadi savaşın daha da sertleştiğini savunur. Zira sömürgecilik kalkmış gibi görünse de karşılıklı bağımlılık olarak adlandırılan uluslararası ilişkiler tezi de modern uluslararası hukukun ve Birleşmiş Milletlerin temelini oluşturan eşit ve egemen devletler söylemi hiç de gerçekçi değildir. Karşılıklı bağımlılık yoktur; bazı devletler diğerlerine daha çok bağımlıdır. Eşit ve egemen devletler yoktur; mevcut uluslararası hukuk sisteminin hukuki muhakemenin doğasından da kaynaklanan yapısı, güçlü devletlerin lehine sonuç çıkarmaya imkân verir. Ekonomik ayrıcalıkların kalkıp yerine serbest ticaretin gelmesi, tarifelerin tek tipleştirilmesi sadece bir yanılsamadır.

Feminist hareketin hukuka yaklaşımı kadınların erkeklerle eşit haklara sahip olmayı talep etmekten başlayan ve radikal eleştiriye uzanan bir yelpaze oluşturur. Eşitlikçi feminist hukuk teorisi, bir teori olmaktan ziyade, kadınlarla erkeklerin eşit olduğu iddiasına sahiptir. Bu iddia, feminist hareket içerisinde kronolojik olarak erken yaklaşımları temsil eder zira dönem açısından kadınların öncelikli sorunu, erkeklerin akıl ve beceri açısından kadınlardan üstün olduğu şeklindeki hakim paradigmanın sonucu olarak hak sahibi olmada da ikincil durumda olmasıdır. Farklılık yanlıları genel itibariyle kadınlar için korumacı önlemlerin alınmasını talep ederler. Bir başka yaklaşım olan kültürel feminist hukuk teorisi de farklılıkları kabullenir. Yaptığı tespit ise daha radikaldir: Kadın ile erkek farklı deneyimlere sahip cinsler olarak farklı dillere sahiptir. Hukuk ise eril bir dille kurulmuştur. Erkeğin dili rekabet, bencillik ve saldırganlık dolu iken kadının dili özen, bakım ve empati ile nitelenir. Son olarak radikal feminist hukuk teorisi kadın ile erkek arasında köklü bir ayırımın bulunduğu söyler. Ancak bu ayırımın radikal feministlerce algılanış şekli, ezen-ezilen ilişkisi olarak ortaya çıkar. Erkekler kadınlar üzerinde tahakküm kurmuşlardır ve bu tahakküm oldukça bilinçli ve sistematik bir şekilde gerçekleştirilmeye devam etmektedir. Bu tahakkümün sonucu olarak hukuk da sadece erkek gözünden yaratılmıştır. Hukukun kadınlarla ilgili sorunu kadınlara eşit hak tanıyıp tanımaması değil, hukuksal kavram evreninin erkek bakış açısıyla ve erkek tahakkümünü mümkün kılacak tarzda kurulmuş olmasıdır.