ULUSLARARASI HUKUK I

Özellikle hukuk ve hukuki sorunlar üzerine yoğunlaşmış hukuk filozoflarının bir kısmının da uluslararası hukuku ‘hukuk’ olarak görmediğini söylemeliyiz. Bu filozoflar, özellikle iç hukuku ölçüt olarak kullanır ve hukuku; iktidar, iktidarın çıkardığı kurallar, kurallara eklenmiş yaptırımlar, etkin bir yargılama mekanizması ve yargı kararlarının yerine getirilmesi, yani yaptırımların uygulanması olarak görürler. Bir kurallar düzeninin hukuk olabilmek için bu koşulları taşımak zorunda kalması, uluslararası hukukun ‘hukuk’ olma özelliğinin sorgulanmasına neden olur. Zira uluslararası toplulukta, iç hukuktakinebenzer bir iktidar yoktur. Uluslararası hukuk ilke ve kuralları, böyle bir iktidarın çıkardığı, koyduğu, yarattığı kurallar değildir. Uluslararası hukuktaki yargılama mekanizmaları, iç hukuktaki zorunlu yargılama mekanizmalarından farklı olarak, devletlerin iradesine bağlı olarak işlemektedir. Son olarak uluslararası hukukun ihlali durumundaki yaptırımların uygulanması, iç hukuktakinden çok daha zor olmaktadır. Böyle bir hukuk yaklaşımını dillendiren ve uluslararası hukukun ‘hukuk’ niteliğinin tartışılmasına neden olan en önemli düşünür, İngiliz hukuk filozofu John Austin (1790-1859) olmuştur. Austin uluslararası hukuku, hukuk olarak değil ‘pozitif ahlak’ olarak görmüştür.

Hart modern devletlerin hukukunu bir kurallar sistemi olarak görür. Bu sistem iki tür kuraldan, birincil ve ikincil (asli ve tamamlayıcı) kuralların birleşiminden oluşur. Birincil kurallar, doğrudan bireylere yönelmişlerdir ve ‘Yap!’ veya ‘Yapma!’ anlamı içerirler. İkincil kurallar ise kurallar hakkındaki kurallardır. Bunlar, kuralların nasıl yapılacağını ve değiştirileceğini, yargılamanın nasıl
yapılacağını ve bir kuralın o sisteme dâhil olup olmadığını söyleyen kurallardır. Esasında bu kurallar bütününe ‘sistem’ niteliği veren, Hart’ın ‘tanıma kuralı’ dediği ikincil kuralların son türü olan kuraldır. Bu kural sayesinde, bir kuralın söz konusu sisteme ait olup olmadığını ‘önceden’ söylemek mümkün olabilecektir. Hart ikincil kuralların varlığının, ilkel toplulukların hukuku ile gelişmiş toplumların hukukunu ayıran şey olduğunu söyler. İkincil kurallar, yani hukukun bir sistem niteliği kazanmış olması, hukukun gelişmişliğini göstermektedir.

Ulusal hukukları temel alan ve bu açıdan dar bir hukuk tanımı, uluslararası hukuku ‘hukuk’ olarak görmeme eğilimindedir. Oysa hukuku daha geniş bir şekilde düşünecek olursak, uluslararası hukuk, en azından, yaygın bir nitelemeyle ‘lex imperfecta’ –tamamlanmamış, yetkin olmayan hukuk- olarak görebiliriz.

Akılcı doğal hukuk, dinden ayrı olarak temellendirilmiş bir ahlak anlayışını da kuramın merkezi yapar. Bu doğal hukukçu görüşler farklı temellere sahip olsalar da hakiki ve ideal olarak belirledikleri hukukun özellikleri açısından ortak düşüncededirler: Doğal hukukun ilke veya kuralları evrensel ve ebedidir; haklar ve yükümlülükler insanların, iktidarların arzu ve kararlarından bağımsız olarak mevcuttur.

Kelsen hukuku, normların oluşturduğu hiyerarşik bir yapı (normlar hiyerarşisi) olarak görmüştür. Bu yapının en üstünde (veya bakış açısına göre temel olmak itibarıyla en altında) bulunan normdan aşağıya doğru farklı normlar bulunur.

Hukuki realizm iki ayağı vardır: Amerikan ve İskandinav. Amerikan Hukuki Realizmi 20. yüzyılın ortalarına kadar Amerikan hukuk düşüncesinde hakim olan hukuk anlayışını temsil eder. Akım içinde yer alan yazarların en temel özellikleri, (1) yargısal kararların verilmesinde hukuk kurallarının
oynadığı rolden şüphe duymaları ve (2) hukuksal araştırmanın konusu olarak yargıyı merkeze almaları, bunun tespit edilmesi için de tek yolun, fiilen uygulanan hukukun ortaya çıkarılması olduğuna inanmalarıdır. Amerikan Hukuki Realizmi, Hukuku mahkemelerin fiilî uygulamarında arayan hukuk okuludur.

İskandinav Hukuki Realizmi: Finlandiya, Danimarka, Norveç ve İsveç’te etkili olmuş, hukuk düşüncesinden metafizik ögelerin atılmasını savunan hukuk okulu. En önemli temsilcileri A. Haegerström, K. Olivecrona, V. Lundtsedt ve Alf Ross’tur.

Klasik Dönem açısından devletler arası ilişkilerin bir hukuka ve düzene bağlı olarak yürüdüğünü
söylemek mümkün değildir. Ancak bu dönemde uluslararası hukukun bazı temel ilke ve kuralları da
ortaya çıkmaya başlamıştır. Devletlerin ülke toprakları üzerinde egemenliğe ve yargılama yetkisine sahip bulunduğu ilk yerleşen ilkelerdir. Bunun yanında açık denizlerin tek tek devletlerin egemenliğinde olmadığı, devletlerin yabancı devletlerin yargılamasından bağışık olduğu, pacta sunt servanda –ahde vefa- çerçevesinde devletlerin diğer devletlerle yaptığı antlaşmalara bağlı kalmaları gerektiği, yabancıların kişisel ve mali açılardan tabi oldukları devletçe korunabileceği gibi ilkeler de devletler arasındaki uygulamalarda ve uluslararası hukuk incelemelerinde genel kabul görmüştür.

Radikal feminist hukuk teorisi kadın ile erkek arasında köklü bir ayırımın bulunduğu söyler. Ancak bu ayırımın radikal feministlerce algılanış şekli, ezen-ezilen ilişkisi olarak ortaya çıkar. Erkekler kadınlar üzerinde tahakküm kurmuşlardır ve bu tahakküm oldukça bilinçli ve sistematik bir şekilde gerçekleştirilmeye devam etmektedir. Bu tahakkümün sonucu olarak hukuk da sadece erkek gözünden yaratılmıştır. Hukukun kadınlarla ilgili sorunu kadınlara eşit hak tanıyıp tanımaması değil, hukuksal kavram evreninin erkek bakış açısıyla ve erkek tahakkümünü mümkün kılacak tarzda kurulmuş olmasıdır.

Doğal hukuk düşüncesi uluslararası hukuk alanında 1700’lere kadar etkisi sürdürmüştür. Ancak 18. yüzyıla gelindiğinde Kilise’nin Avrupa’daki etkisinin büyük ölçüde azalmış olması, ulus devletlerin ortaya çıkmaya başlaması ve bazı devletlerin ciddi bir güce ulaşması, doğal hukukun egemenlerin iktidarını sınırlayan taleplerinin sorgulanmasına neden olmuştur. Bu dönemin önemli bir Hollandalı düşünürü Cornelis van Bynkershoek (1673-1743), uluslararası hukuktaki pozitivist yaklaşımın temsilcisi, hatta öncüsü sayılır. Bynkershoek’u doğal hukukçulardan ayıran, uluslararası hukuk kurallarının içeriğiyle ilgili ulaştığı veya ortaya koyduğu farklı görüşler değildir. Özellikle açık denizler konusunda Grotius’un görüşlerini geliştirmiştir. Ne var ki Bynkershoek için uluslararası hukuk kurallarının aranacağı ve dayandırılacağı yer, salt akli çıkarımlar değildir. Bynkershoek uluslararası hukuku devletlerin iradesine ve uzun süredir yapılagelen uluslararası örf ve âdetlere (uluslararası teamüllere) dayandırır.

Pacta sunt servanda – Ahde vefa

Jerome Frank

1945

John Austin

1648

1921

Milletler Cemiyeti

1946

Marksizm

İkincil kurallar ‘Yap!’ veya ‘Yapma!’ anlamı içerirler.