SERMAYE PİYASASI HUKUKU - Deneme Sınavı - 19

Hukuk kurallarının öngördüğü yaptırımlar çok çeşitli olmakla beraber özel hukuk
- kamu hukuku ayrımına paralel olarak, özel hukuk yaptırımları ve kamu hukuku yaptırımları farklılık arz etmektedir. Özel hukuk yaptırımları tazminat, cebri icra, hükümsüzlük (butlan, iptal, tek taraflı bağlamazlık) şeklinde gündeme gelirken; kamu hukuku yaptırımları ise anayasa hukuku, uluslar arası hukuk, ceza hukuku ve idare hukukunda her birinin kendine özgü yaptırım türleri olduğu görülmektedir. Anayasa hukukunda bir dönem çok tartışılan siyasi partilerin kapatılması başta olmak üzere, milletvekilliğinin sona erdirilmesi; uluslararası hukukta mütekabileyetin yansıması olarak misilleme ya daüyelikten çıkarma gibi yaptırımlar bulunmaktadır.

Halka açık anonim ortaklıklar, anonim ortaklıkların bir türüdür. Anonim ortaklıklar ise sermaye şirketlerinin tipik örneğidir. Bu tür ortaklıklarda, ortaklığı kuran kişi/kişilerin veya ortak/ortakların kim olduklarından ziyade, getirdikleri sermaye önem taşır. Sermayenin bir araya getirilmesi ve büyük yatırımlara yönlendirilmesini sağlayan anonim ortaklıklar, doktrinde, başıboş yağmur sularının toplandığı, biriktirildiği ve enerjiye dönüştürüldüğü barajlara benzetilmiştir. Anonim ortaklıklar, sermayenin toplanması, sorumluluğun sınırlandırılması ve kurumsallaşmaya uygun olma açısından ekonomiye ve pay sahiplerine olumlu katkı sağlarken sermayenin bir güç hâline dönmesi, tekelleşmeye müsait olması, sermaye piyasalarında güvensiz bir ortam yaratabilmesi ve kötüye kullanılmaya müsait olması gibi bazı olumsuz özelliklerle de gündeme gelebilir. Anonim ortaklıklar kapalı tip olarak kurulup faaliyette bulunabilecekleri gibi halka da açılabilir. Eski Ticaret Kanunu zamanında geçerli olan halka açık olarak kurulma yöntemi terk edilmiştir. Artık Anonim ortaklık ya kuruluşunu müteakip halka açılabilecek ya da daha sonraki bir zamanda halka açılma işlemlerini gerçekleştirebilecektir. Ayrıca Anonim ortaklığın ortak sayısı 500’ü geçtiği için Sermaye Piyasası Kanunu uyarınca Halka Açık Anonim Ortaklık olarak nitelendirilmeleri de söz konusudur.

Türkiye’de de 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile ceza hukukunda kabahat olarak düzenlenen fiiller, idari yaptırım uygulanan fiillerin önemli bir bölümünü oluşturmaya başlamıştır. Ancak idari makamlar dışında bazı adli makamlara da yaptırım uygulama yetkisi verilmesi, uygulamada zorluklar meydana getirmektedir.

Bu kapsamda bir tanım yapılacak olursa idari yaptırımlar; yasaların açıkça yetki verdiği ya da yasaklamadığı durumlar için, yargısal bir kararın varlığı aranmaksızın, idarenin doğrudan doğruya bir işlemi ile idare hukukuna özgü usullere göre verdiği cezalar ve uyguladığı yaptırımlardır. Bu tanımdan idari yaptırımların özellikleri olarak çıkarılabilecek hususlar ise; idare tarafından uygulanması, yasanın açıkça yetki verdiği veya yasaklamadığı durumların söz konusu olması, idare hukuku usullerinin izlenmesi ve diğer yaptırım türlerinden mahiyet olarak farklılık arz etmesi olarak sıralanabilir.

İdari yaptırım kavramı ile idari tedbir kavramının kimi zaman birbirleri için ikame kavramlar olarak kullanılmış olması, bu kavramların aslında farklılık arz etmeleri gerçeğini ortadan kaldıran bir husus değildir. Esas olarak, idari yaptırımların da tedbirlerin de önleyicilik, koruyuculuk ve caydırıcılık özellikleri her zaman mevcuttur. Ancak “tedbir” kavramı genellikle idari düzeni bozan bir ihlalin gerçekleşmesinden önce, bunu engelleyebilmek amacıyla cezalandırıcılık özelliği olmaksızın uygulanan önlemlerdir. Yaptırım ve tedbir ayrımı yapılırken ihlalin gerçekleşip gerçekleşmediği (yaptırım uygulanan suje açısından), cezalandırıcı nitelik bulunup bulunmadığı, tehlikenin önüne geçilmesinin mümkün olup olmadığı ve işlemin uygulanmasında muhatabı bakımından idari işlemlerdeki
hukuksal korumanın yeterli olup olmadığı gibi kriterler dikkate alınmalıdır

SPK, bu Kanundan aldığı yetki ile menkul kıymetleri halka arz edilen ve sermaye piyasasında faaliyet gösteren kuruluşları, bu kuruluşların faaliyetlerinin mevzuat ve mali bünye açısından uygunluğunu denetleme hakkına sahiptir. SPK’nin, denetleme faaliyetlerini yürütürken mevzuata aykırılık tespit etmesi halinde; önleyici ve düzeltici tedbirler alma, uyarma, emir verme ve yaptırım uygulama yetkisi vardır. Merkezi İstanbul’da olan Kurul, bu Kanunla ve mevzuatla kendisine verilen görev ve yetkileri kendi sorumluluğu altında bağımsız olarak yerine getirir ve kullanır. Kurulun kararları yerindelik denetimine tabi tutulamaz. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi Kurulun kararlarını etkilemek amacıyla emir ve talimat veremez (SerPK m. 117/2)

Kanunda Sermaye Piyasası Kurulunun uyguladığı tedbirler, eski Sermaye Piyasası Kanunu döneminde olduğu gibi, özel hukuka özgü tedbirler ve kamu hukukuna özgü tedbirler olarak yaptırımlar ise Kurul tarafından uygulanan idari yaptırımlar ve mahkemelerce uygulanan cezai yaptırımlar olarak ikiye ayrılabilir. İdari yaptırımlar da kendi içerisinde, düzenlendikleri yere göre, niteliklerine göre, kapsamlarına göre ve uygulanış biçimlerine göre ayrımlara tabi tutulabilirler. 

Sermaye piyasası hukuku, kaynağını özel hukuktan alan hızlı, kendine özgü yöntemleri ve terimleri olan anonim şirket odaklı bir hukuk dalıdır. Bu alandaki ilişkilerin düzenlenmesinde öngörülen tedbirlerin çoğunluğu da belirtilen nedenlerle özel hukuka özgü tedbirlerdir. Ancak uygulayan makam bir idari otorite olduğu için söz konusu tedbirlerin kamusal bir yönü de bulunmaktadır.

Verilen seçeneklerden ilk üçü Sermaye Piyasası Kurulu Tarafından uygulanan özel hukuka ilişkin tedbirlerden olup diğerleri kamu hukukuna ilişkin tedbirlerdir.

Defter ve belgelerin teslim edilmemesi ya da denetimle görevli olanlara mukavemet edilmesi halinde öngörülen cezai yaptırımlar da Kanun’un 111’inci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, Kurul veya bu Kanuna göre görevlendirilenler tarafından istenen bilgi, belge ve elektronik ortamda tutulanlar dahil kayıtları hiç veya istenen şekliyle vermeyen kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ayrıca, Kurul veya bu Kanuna göre görevlendirilen kişilerin görevlerini yapmalarını engelleyen kişi altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu engelleme sırasında görevli kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmış olması hâlinde ayrıca 5237 sayılı Kanunun ilgili maddelerine
göre cezaya hükmolunur.

Kanun’un102’nci maddesinde, bir işlemin 106’ncı ve 107’nci maddelerde sayılan suçları teşkil ettiğine dair herhangi bir bilgi veya şüpheyi gerektirecek bir hususun bulunması hâlinde, yatırım kuruluşları ile Kurulca belirlenecek sermaye piyasası kurumları bu durumu Kurula veya Kurulca belirlenecek diğer kurum ve kuruluşlara bildirmekle yükümlüdürler. Kurul, bildirim yükümlülüğünün usul ve esaslarını belirler. Bu madde hükmü gereği, Kurula bildirimde bulunanlar, özel kanunlarda hüküm bulunsa dahi, bu madde çerçevesinde yapılan bildirimler ve bildirimde bulunulanlar hakkında, mahkeme, savcılık ve Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı dışında, işleme taraf olanlar dâhil, üçüncü kişiler ile kurum ve kuruluşlara bilgi veremez.

Sermaye Piyasası Kanunu’nda öngörülen idari yaptırımların en dikkat çekicileri ilk olarak mali durumun bozulması halinde uygulanacak tedbirler başlığı altında SerPK m. 97’de düzenlenmiş olanlardır.

Kanunun 97’nci maddesinde,
• Sermaye piyasası kurumlarının sermaye yeterliliği yükümlülüklerini sağlayamadığı,
• Sermaye piyasası faaliyetlerinden kaynaklanan nakit ödeme ve finansal araç teslim yükümlülüklerini yerine getiremediği veya
• Kısa sürede yerine getiremeyeceği ya da
• Bunlardan bağımsız olarak mali yapılarının ciddi surette zayıflamakta olduğu ya da
• Mali durumunun taahhütlerini karşılayamayacak kadar zayıflamış olduğunun tespiti hâlinde
Kurul’a şu tedbirleri isteme yetkisi verilmiştir:
i. üç ayı geçmemek üzere verilecek uygun süre içinde mali yapılarının güçlendirilmesini istemeye ya da
ii. herhangi bir süre vermeksizin doğrudan bu kurumların faaliyetlerini geçici olarak durdurmaya,
iii. tamamen veya belirli sermaye piyasası faaliyetleri itibarıyla yetkilerini kaldırmaya,
iv. yatırımcıları tazmin kararı vermeye,
v. sorumluluğu tespit edilen yöneticilerin ve çalışanların sahip oldukları lisansları geçici veya sürekli olarak iptal etmeye,
vi. sorumluluğu tespit edilen yöneticilerin ve çalışanların sahip oldukları imza yetkilerini sınırlandırmaya veya kaldırmaya ve
vii. gerektiğinde yönetim kurulunun üyelerini görevden almaya ve yapılacak ilk genel kurul toplantısına kadar yerlerine yenilerini atamaya,
viii.bu kurumların tedrici tasfiyelerine karar vermeye ve tasfiyenin bitmesini takiben gerektiğinde veya tedrici tasfiyeye gitmeksizin doğrudan iflaslarını istemeye veya
ix. gerekli gördüğü diğer tedbirler.

İdari yaptırımların genel olarak sınıflandırılmasında esas alınan ayrımı ele alırsak, idari yaptırımları, nitelikleri itibarıyla bireysel, mali nitelikte ve disiplin yaptırımları olarak üçe ayırabiliriz.
• Bireysel İdari Yaptırımlar; Sermaye Piyasası Kurulunun uyguladığı idari yaptırımlar içinde çoğunluğu bu grup oluşturmaktadır. Bireysel idari yaptırımlar, kişinin bizzat kendine ya da sahip olduğu bazı haklara yönelik olarak uygulanan yaptırımlardır. Örneğin; imza yetkisinin sınırlandırılması ya da kaldırılması, izinsiz sermaye piyasası faaliyetlerinin durdurulması.
• Mali Nitelikte İdari Yaptırımlar; İdari yaptırımların en büyük bölümünü oluşturan idari para cezaları, mali nitelikte olan idari yaptırımlardandır. İdari para cezalarının dışında mali sonuçlar doğuran idari yaptırımlar da bu gruba dahildir. Örneğin; Sermaye Piyasası Kanunu’nda öngörülen faaliyet izninin iptal edilmesi ya da işlem yasağı getirilmesi.
• Disiplin Yaptırımları; Disiplin yaptırımları, idari yaptırımların özel bir türüdür.
Bununla ilgili olarak 1.4.2014 Tarih ve 28959 sayılı Resmî Gazete’de yayımlan Sermaye Piyasası Kurulu Disiplin Amirleri Yönetmeliği hazırlanmıştır.

Halka Açık Anonim Ortaklık, sermayeye dayalı, büyük sermaye ve işlem hacmine sahip, çok sayıda ve değişken ortağı bulunan anonim ortaklıktır. Ancak bu durum her zaman bütün unsurlarıyla gerçekleşmeyebilir. Başka bir ifadeyle bir anonim ortaklık, hisseleri borsaya kote edilmiş olmakla birlikte pay sahipliği belirli kişilerin elinde ise bir aile, grup veya kurucu gibi, gerçek anlamda Halka Açık Anonim Ortaklıktan söz edilemez. Gerçek anlamda Halka Açık Anonim Ortaklıklarda sermaye çok sayıda paya bölünmüştür ve çok sayıda pay sahibi arasında dağılmıştır. Bu durum ise küçük pay sahiplerinin şirketin yönetimine
olan ilgisinin azalmasına yol açabilir ve ortaklık, yöneticilerin veya belirli bir
miktar paya sahip olan kişilerin eline geçebilir.

SPK m. 16/1 hükmü gereğince pay sahibi sayısı 500’ü aşan anonim ortaklıkların hisse senetleri halka arzolunmuş sayılır ve bu ortaklıklar, halka açık anonim ortaklık hükümlerine tabi olur. Kanun koyucunun bu düzenlemesi karşısında artık pay sahibi sayısı 500’ü geçen anonim ortaklıklar da hisse senetleri halka arz edilmiş anonim ortaklıklar için geçerli kurallara tabi olacak; onlar için getirilen kolaylıklardan faydalanabilecekleri gibi onların tabi oldukları yükümlülüklere
de tabi olacaklardır. Pay sahibi sayısı itibarıyla hisse senetleri halka arz edilmiş sayılan ortaklıkların hangi hâllerde halka açık ortaklık statüsünden çıkabilecekleri bir tebliğ ile düzenlenmiştir.

Halka Açık Anonim Ortaklığı düzenleyen SPK m. 16 vd. hükümlerinde bu şirketin kuruluşuna ilişkin herhangi bir özel hükme yer verilmemiştir. Dolayısıyla anonim ortaklıkların kuruluşuna ilişkin genel hükümler uygulanacaktır (SPK m. 2/2). Anonim ortaklıkların kuruluşu ise birçok aşamadan meydana gelir. Her şeyden önce anonim ortaklık kurmak isteyen kişi veya kişiler ortaklık kurma iradesini ortaya koymalıdırlar. İradenin ortaya çıkması, ortaklık esas sözleşmesinin hazırlanması suretiyle somutlaşır. Sonraki aşamada bu sözleşmenin imzalanması ve imzaların noter tarafından onaylanması işlemi gerçekleştirilir. Şirket esas sözleşmesinde taahhüt edilen sermayenin en az dörtte birinin ödenmesini
müteakip şirket ticaret siciline kaydettirilir ve tüzel kişilik kazanır. Ticaret siciline yapılan tescil Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edilir. Geriye kalan sermaye borcu da en geç tescili izleyen 24 aylık süre içerisinde ödenmelidir.

Hazırlanacak esas sözleşmenin içeriği TTK m. 339 hükmünde düzenlenmiştir. Buna
göre esas sözleşmenin yazılı şekilde yapılması ve bütün kurucuların imzalarının noterce
onaylanması şarttır. Esas sözleşmede;
• Kurulacak anonim ortaklığın ticaret unvanı (örn. “Uzaylı ticaret turizm otelcilik
anonim ortaklığı”) ve merkezinin bulunacağı yer,
• Ortaklığın işletme konusu,
• Ortaklığın sermayesi ile her payın itibarî değeri, bunların ödenmesinin şekil ve
şartları,
• Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları,
• Belirli paylara tanınan imtiyazlar,
• Devir sınırlamaları,
• Paradan başka sermaye olarak konan haklar ve ayınlarla ilgili bilgiler,
• Kuruculara ve yönetim kurulu üyelerine tanınacak menfaatler,
• Yönetim kurulu üye sayısı ve bunlardan imzaya yetkili olanlar,
• Genel kurulların toplantıya nasıl çağrılacakları,
• Oy hakları,
• Varsa ortaklığın süresi,
• Ortaklığa ait ilanların nasıl yapılacağı,
• Pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının türleri ve miktarları,
• Ortaklığın hesap dönemi,
• İlk yönetim kurulu üyeleri
esas sözleşmede yer alır.

Esas sözleşmenin hazırlanması ve imzaların noter tarafından onaylanması veya imzaların ticaret sicili müdürü veya yardımcısı huzurunda atılmasını müteakip, yapılması gereken işlemlerden ilki nakit olarak taahhüt edilen sermayenin en az dörtte birinin ödenmesidir. Geri kalan kısmın ise ortaklığın ticaret siciline tescilinden itibaren yirmi dört ay içerisinde ödenmesi zorunludur.

Türk Ticaret Kanunu, eski Kanun zamanında, Kanunda yer almasına rağmen uygulaması olmayan tedrici kuruluş sisteminden vazgeçerek ortaklığın kuruluşunu müteakip paylarının halka arzı imkânını getirmiştir (m. 346). Bunun için ortaklığın esas sözleşmesinde hüküm bulunmalı, taahhüt ve garanti edilmiş nakit karşılığı payların sahiplerince, ortaklığın tüzel kişilik kazanmasını müteakip iki aylık süre içerisinde halka arzı gerçekleştirilmelidir.
Halka arz, sermaye piyasası mevzuatına göre gerçekleştirilir. Satış sonrası, payların itibari değerleri ve varsa çıkarma primi ortaklığa, giderler düştükten sonra kalan tutar ise pay senetlerini halka arz eden pay sahiplerine ödenir.
Halka arz edilip de süresinde satılmayan payların bedellerinin tamamı, süresinde halka arz edilmeyen payların bedellerinin ise dörtte biri, iki aylık süreyi izleyen üç gün içinde
ödenir.

Yönetim kurulunun yetki ve görevleri TTK m. 374 hükmünde genel bir çerçeve içerisinde ifade edilmiştir. Buna göre yönetim kurulu, kanun veya esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisinde bırakılmış bulunanlar dışında, ortaklığın işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit iş ve işlemler hakkında karar almaya yetkilidir. Kanun koyucu bu genel çerçeve dışında yönetim kurulunun devredilemez görev ve yetkilerini de 375’nci maddede düzenlemiştir. Bunlar;
• Ortaklığın üst düzeyde yönetimi ve bunlarla ilgili talimatların verilmesi,
• Ortaklığın yönetim teşkilatının belirlenmesi,
• Finansal planlama için gerekli düzenin kurulması,
• Müdürlerin ve aynı işleve sahip kişiler ile imza yetkisini haiz bulunanların atanmaları
ve görevden alınmaları,
• Yönetimle görevli kişilerin kurallara uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi,
• Defterlerin tutulması,
• Genel kurul toplantılarının organizasyonu ve
• Borca batıklık durumunda mahkemeye başvurulmasıdır.

Devredilemez görev ve yetkiler yanında yönetim kurulunun TTK veya SPK’den doğan başka bazı yetki ve görevleri de gündeme gelebilir. Bunlardan bazıları;
• Anonim ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye ile ilgili işlemlerin yerine getirilmesi,
• Anonim ortaklığın kayıtlı sermaye sistemini kabul etmesi hâlinde, belirli süreyle ve
belirli miktara kadar sermayenin artırılması,
• Anonim ortaklığın kayıtlı sermaye sistemini kabul etmesi hâlinde, esas sözleşmede
hüküm bulunması kaydıyla, itibari değerinin üzerinde (agiolu veya primli) pay
senedi çıkarılması,
• Anonim ortaklığın kayıtlı sermaye sistemini kabul etmesi hâlinde, esas sözleşme
ile yetkilendirilmiş olması kaydıyla, imtiyazlı hisse senedi çıkarılması,
• Anonim ortaklığın kayıtlı sermaye sistemini kabul etmesi hâlinde, esas sözleşmede
düzenleme yapılmış olması kaydıyla, imtiyazlı hisse senedi sahiplerinin haklarının
sınırlandırılması,
• Anonim ortaklığın kayıtlı sermaye sistemini kabul etmesi hâlinde, esas sözleşme
ile yetkilendirilmiş olması kaydıyla, yeni pay alma hakkının sınırlandırılması,
• Aksi, kanunda öngörülmemişse genel kurulun herhangi bir menkul kıymetin çıkarılmasını
ve hükümleriyle şartlarını belirleme yetkisini en çok on beş ay için
yönetim kuruluna bırakması hâlinde menkul kıymet çıkarılması,
• Halka açık anonim ortaklıklarda tahvil ve diğer sermaye piyasası araçları çıkarma
yetkisinin genel kurul kararıyla yönetim kuruluna bırakılması durumunda bunların
çıkarılması,
• SPK gereğince kurula verilmesi gereken bilgi ve beyannamelerin verilmesi,
• Kamuyu aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmesi,
• Temettü, temettü avansı ve bedelsiz pay dağıtımı kararlarının yerine getirilmesi,
şeklinde sıralanabilir.

Yönetim kurulu üyelerinin hakları kişisel haklar ve mali haklar olarak iki grupta ele alınabilir.

Kişisel haklar;
• Yönetim kurulu toplantılarına katılmak,
• Toplantılarda görüş bildirmek,
• Oy kullanmak,
• Bilgi almak ve incelemek,
• Gündeme madde eklenmesini istemek,
• Uygulanması kişisel sorumluluğu yol açacak genel kurul kararları aleyhine iptal
davası açmak,
• Kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş anonim ortaklıklarda gerekli ise yönetim kurulukararları aleyhine iptal davası açmak şeklinde sıralanabilir.

Mali haklar ise;
• Yönetim kurulu üyesinin huzur hakkı (toplantı başına ödenecek ücret),
• Huzur hakkı ile birlikte veya onun yerine ödenecek ücret,
• Üyelerin daha verimli çalışmasını teşvik amacıyla ödenebilecek kazanç payı,
• Esas sözleşmede hüküm bulunması kaydıyla ödenebilecek olan ikramiye ve
• Genel kurul kararıyla ödenebilecek olan primden oluşur.

Genel Kurul
Anonim ortaklıkların ve halka açık anonim ortaklıkların en geniş yetkili organı genel kuruldur. Genel kurul zorunlu bir organdır ve pay sahiplerinden oluşur. Yılda en az bir defa toplanması zorunlu olan genel kurul, her zaman olağanüstü toplanabilir. Genel kurulda alınan kararlar, toplantıya katılsın katılmasın, tüm ortakları bağlar. Pay sahipleri ortaklıkla ilgili bir çok haklarını genel kurulda kullanabilir.

Genel Kurulun Yetkileri
Anonim ortaklık genel kurulu Kanun’da ve esas sözleşmede gösterilen hususlarda karar alabilir. Kanunda gösterilen yetkilerinin bir kısmı devredilemez mahiyettedir. TTK m. 408/2 hükmüne göre;
• Esas sözleşmenin değiştirilmesi,
• Yönetim kurulu üyelerinin seçimi, görev süreleri, ücretleri ile huzur hakkı, ikramiye ve prim gibi haklarının belirlenmesi, ibraları hakkında karar verilmesi, görevden alınmaları,
• Kanun’da öngörülen istisnalar dışında denetçinin seçimi ile görevden alınması,
• Finansal tablolara, yönetim kurulunun yıllık raporuna, yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair karar alınması,
• Kanun’da öngörülen istisnalar dışında şirketin feshi,
• Önemli miktarda şirket varlığının toptan satışı,
konularında genel kurul yetkilerini başkalarına devredemez. Bunun yanında, yönetim kuruluna veya denetçilere tanınan yetkiler de esas sözleşme ile veya genel kurul kararıyla genel kurula devredilemez.