SAĞLIK HUKUKU

Hizmetin kurulmasından ve işlemesinden kaynaklanan kusur, idarenin mali sorumluluğunun şartı olarak kabul edilmektedir. İdari sorumluluk nedeni olarak kusur, kamu hizmetlerinin kuruluşundan veya işleyişinden doğan nesnel nitelikli bir eksiklik, aksaklık veya bozukluktur. Bir başka ifadeyle idare, örgüt ya da fonksiyon olarak iyi düşünüp düzenlemediği veya hizmeti gereği gibi ya da hiç yürütemediği yahut da yapması gereken denetim faaliyetini gereği gibi gerçekleştiremediği için kusurlu görülür

hizmet kusuru teşkil etmektedir. Hizmet kusurunun hukukî niteliğine göre genel özellikleri şu şekilde belirtilebilir: Hizmet kusuru bağımsız bir özellik içermektedir. Bu kusura dayanan sorumluluk aslî ve birinci derecede bir sorumluluktur. Hizmet kusuru anonimdir. Hizmet kusuru olaylara göre farklı bir yapı taşır. Hizmet kusuru genel özelliklidir.

Hizmetin geç işlemesi veya yavaş işlemesi, sorumluluğu gerektiren bir hizmet kusurudur;
çünkü hizmetin düzenli ve hukuka uygun şekilde yürütülmesi yeterli olmayıp, görevini
gerçekten yerine getirmiş sayılması için idarenin, faaliyet ve hizmetlerini zamanında ve
gerekli olan hızla yapması gerekmektedir  Gerek karar ve tedbirlerin alınmasında, gerekse bunların uygulanmasında mevzuat ile durum ve şartların gerektirdiği süre içinde hareket edilmesi zarurîdir. Aksi takdirde gecikmeden dolayı meydana gelecek zararları idare, hizmet kusuru nedeniyle tazmin etmekle yükümlüdür.

Örneğin apandisitli bir hastaya cerrahi müdahalenin yapılması gereken makul süreden geç yapılması gibi hâllerde hizmetin geç işlemesinden doğan maddi ve manevi zararlardan idare sorumlu tutulmaktadır (Danıştay 12. Dairesi, Karar Tarihi: 25.12.1968, Esas: 1967/788, Karar: 1968/2448, bkz. Esin, 1973, s. 46).

Genel olarak kişisel kusur, bir kamu görevlisinin, idare fonksiyonunu yapması sırasında ve
kamu hizmetini yürütmesi sebebiyle veya idare fonksiyonu ve yürütmekle görevli olduğu
hizmetle hiç ilgisi olmadan gerçekleştirdiği herhangi bir kusurlu fiilînden, idare tüzel kişiliğinin değil, doğrudan doğruya kamu görevlisinin şahsının sorumlu tutulmasını, kusurlu fiilîn kamu görevlisinin şahsına bağlanması ve ilgilendirilmesi gerektiğini ifade eden bir kavramdır

Hizmet kusuru da bir şekilde aslında, hizmet içinde kamu görevlilerinin işlediği kişisel
kusur gibi, hizmeti yürüten kamu görevlilerinin fiilînden kaynaklanmaktadır. Bu ayırım,
kusurlu faaliyet nedeniyle idarenin ödemek mecburiyetinde kaldığı zarar bedelinin kusura
neden olan kamu görevlisine rücu edilip edilmeyeceği bakımından önem teşkil edebilir.
1982 Anayasası’nın 129.maddesinin 5.fıkrasına göre, “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rucû edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir”. Bu Anayasa kuralında memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan söz edildiğine göre, kamu görevlilerinin yetkilerini kullanmaları esnasındaki kusurlu davranışları nedeniyle verdikleri zararların tazmini için ancak idare aleyhine dava açılabileceği ve ilgili kamu görevlisi aleyhine dava açılamayacağı sonucuna varmak gerekecektir. Kısaca belirtmek gerekirse, kamu görevlilerinin salt kişisel kusurları dışında kalan kişisel kusurları bakımından aynı hizmet kusurunda olduğu gibi, ancak idare aleyhine tazminat davası açılabilecektir. İdare ise, böyle bir dava sonunda tazminat ödemeye mahkûm edilirse ilgili kamu görevlisine rücu edebilecektir (Günday, 2011, s. 377, ; Giritli-Bilgen-Akgüner, 2006, s. 656). Belirtmek gerekir ki idare, ödediği zararın tazmini için, kast veya ağır ihmâl gibi hizmet içinde kişisel kusur sayılabilecek durumların varlığı hâlinde faaliyetiyle zarara sebep olan kamu görevlisine rucû etmelidir.

Memurlar dışındaki diğer kamu görevlileri kendi özel personel ve teşkilat kanunlarında
düzenlenmiş olan disiplin hükümlerine tabidirler. Bu kanunlar 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’na atıf yapmış ise bu personele de 657 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.
Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil
ve hâller 657 sayılı Kanun’un 125.maddesinde ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Anılan
maddede öngörülen disiplin cezaları şunlardır: Uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe
ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma.

Anayasa Mahkemesine göre, toplumsal yaşamın zorunlu gereksinimlerinden olan düzenlilik ve süreklilik isteyen sağlık hizmeti de nitelikleri gereği kamu hizmeti dir. Anayasa Mahkemesi bu kararında kamu hizmetini, Devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, ortak gereksinimleri karşılamak
ve kamu yararını sağlamak için topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinlikler
olarak tanımlamıştır (Anayasa Mahkemesi, Karar Tarihi: 22.11.1007, Esas: 2004/114, Karar: 2007/85). Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, idare tarafından sunulmayan sağlık hizmetlerinin denetimi de idarenin görevleri arasındadır. Bunun gibi Anayasa (mad.56) ve
kanunlar, idareye sağlık hizmetleri açısından kapsamlı, çeşitli ve etkin görevler vermiştir.

Sağlık Hizmeti Veren Özel Tedavi Kuruluşlarının Denetimi: İdarenin gözetim ve denetiminin söz konusu olduğu ve insan yaşam ve sağlığıyla ilgili olan sağlık kamu hizmetinin kusurlu işletilmesinden özel tedavi kuruluşunun sahibi ile birlikte idarenin de
sorumlu olabileceği belirtilebilir. Danıştay 10.Dairesi bir kararında,
idarenin, denetim ve kontrol görevini yerine getirmemesi dolayısıyla doğan zararlardan
sorumlu tutulacağını belirtmiştir (Danıştay 10.Dairesi, Karar Tarihi: 22.01.2001,
Esas: 1994/3467, Karar: 1997/5311). Danıştay 13.Dairesi ise bir kararında; “Tıbbi tetkik
ve tanı hizmetlerinin, hasta ile özel sağlık kuruluşu arasında herhangi bir maddi ilişki
oluşturulmaksızın bizzat hastane idaresince satın alınmasının ve yine aynı hastane bünyesinde konuşlandırılan merkezlerde zaman ve kaynak israfına yol açılmaksızın idarenin denetim ve gözetimi altında sunulmasının gerektiğine…” (Danıştay 13.Dairesi, Karar Tarihi: 06.05.2009, Esas: 2007/7931, Karar: 2009/4977) hükmetmiştir. Ancak idarenin mali sorumluluğu, sağlık kamu hizmetinin denetim ve gözetim ile sınırlıdır. Bir başka deyişle, özel tedavi kuruluşları tarafından yapılan tıbbi tedavinin kusurlu yapılmış olması durumunda idarenin mali sorumluluğu kural olarak söz konusu olmayacaktır. İdarenin mali sorumluluğu yoluna gidilebilmesi için, tıbbi tedavi sonucu ortaya çıkan zararın, özel tedavi kuruluşunun ilgili mevzuata uygun çalışmamasından yani bir başka ifadeyle idarenin gözetim ve denetim görevini yerine getirmemiş olmasından dolayı meydana gelmiş olması gerekmektedir (İdarenin gözetim görevindeki yetersizliği nedeniyle mali sorumluluğu konusunda bakınız, Yayla, 2009, s. 363-364).

Kamu tedavi kuruluşları, kişilere sağlık kamu hizmeti sunmak amacıyla kurulmuş olan
ve idari yapılanmanın içinde yer alan teşekküllerdir. Gerçekten, bu çeşit tedavi kuruluşlarının oluşturulmasındaki en temel amaç kişilere bir kamu hizmeti olan sağlık hizmetini sunmak ve dolayısıyla kamu yararına hizmet etmektir. Kamu tedavi kuruluşlarının, özel tedavi kuruluşlarından farklı olarak, kazanç ve kâr elde etmek gibi bir gayeleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla kamu tedavi kuruluşlarında sunulan sağlık kamu hizmetlerinden yararlanma nedeniyle alınan bedellerin ücret şeklinde nitelendirilmesi de mümkün değildir. Ancak, kamu yararına hizmet etme, bir tedavi kuruluşunun kamu tedavi kuruluşu olarak nitelendirilebilmesi için tek başına yeterli sayılamaz. Zira toplum sağlığının korunmasına yaptıkları katkı bakımından özel tedavi kuruluşlarının da bir noktaya kadar kamu yararına hizmet ettikleri belirtilebilir. Bu sebeple kamu tedavi kuruluşu kavramının sınırları belirlenirken kamu yararı yanında asıl göz önünde tutulması gereken kriter, tedavi kuruluşunun, örgütleniş ve işleyiş biçimidir. Kamu tedavi kuruluşları, devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulup işletilen sağlık teşekkülleridir. Bunlar, doğrudan doğruya idari yapılanmanın bir parçasını oluştururlar ve hem kuruluşları, hem de işleyiş ve kapatılmaları bakımından kamu hukuku kurallarına tabidirler.

Hukuka aykırılık, uyulması zorunlu bir hukuk normunun ihlâl edilmiş olmasını ifade
etmektedir. Dolayısıyla kamu görevlisinin hukuk düzenince öngörülmüş bir normu
çiğnemesiyle birlikte hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmiş olur. Kısaca ifade etmek gerekirse, kamu tedavi kuruluşunda çalışan bir doktor veya diğer sağlık görevlisi, tıpkı serbest çalışan bir doktor veya diğer sağlık görevlisi gibi, sağlık hukuku mevzuatında belirtilen yükümlülüklere riayet etmeli, tedavi hizmeti alanların kayıtlarının muntazam bir şekilde tutulmasını ve korunmasını sağlamalı ve ayrıca meslek sırrına uygun davranmalıdır (Kıcalıoğlu, 2011, s. 62, ; Kızılyel, 2009, s. 326). Danıştay 10. Dairesi, “İdarece, davacıya üç kez tıbbî müdahale edilmesine karşın, hastaya ait grafiklerin gerekli şekilde muhafaza edilmemesinin ve hastaya ait dosyanın kaybedilmesinin, sağlık hizmetinin işletilmesine ilişkin ağır hizmet kusuru teşkil edeceğine” karar vermiştir (Danıştay 10. Dairesi, Karar Tarihi: 29.04.2008, Esas: 2007/3301, Karar: 2008/2939).

İdarenin eylemleri alanında kusur ile hukuka aykırılık arasında bir ilişki yoktur. İdarenin
eylemleri hukuka uygun olsa da aykırı da olsa kusurlu olabilirler. Örneğin; bir doktorun teşhis hatası, bir cerrahın sakarlığı durumlarında hukuka aykırılık yoktur, ama kusur vardır. Bu durumlarda zararı doğuran şey, bu eylemlerin yapılması değil, bu eylemlerin kusurlu bir şekilde yapılmasıdır. İdarenin işlemleri alanında ise kusur ile hukuka aykırılık arasında sıkı bir ilişki vardır

İdare: Esas itibarıyla hükümetçe belirlenen siyasi amaçlar ve kanunlar doğrultusunda, tarafsızlık ilkesi çerçevesinde, gerekli kararları alan ve uygulayan kamu kuruluşlarıdır.

Hizmetin kurulmasından ve işlemesinden kaynaklanan kusur, idarenin mali sorumluluğunun şartı olarak kabul edilmektedir. İdari sorumluluk nedeni olarak kusur, kamu hizmetlerinin kuruluşundan veya işleyişinden doğan nesnel nitelikli bir eksiklik, aksaklık veya bozukluktur.

İdare hukuku öğretisi ve mahkeme içtihatlarında hizmet kusuru sayılan hâller genel olarak hizmetin kötü işlemesi veya gereği gibi işlememesi, hizmetin geç veya yavaş işlemesi ve hizmetin hiç işlememesi şeklinde belirtilmektedir (Gözübüyük-Tan, 2006, s. 821 ; Atay, 2006, s. 579 ; Çağlayan, 2007, s. 133).

Kamu görevlisinin hizmet dışında ve hizmetle herhangi bir ilgisi bulunmayan bir davranışından zarar meydana gelmiş ise, kamu görevlisinin bu kusurlu tüm ve davranışı salt kişisel kusurunu oluşturur (Gözübüyük-Tan, 2006, s. 809).

Kast: Suçun manevi unsurunu oluşturur. Kanunun suç saydığı fiili bilerek, isteyerek işleme iradesidir.

İdari İşlem: İdari tasarruf. Bir kamu kuruluşunun idare alanına ilişkin ve idare hukukuna uygun tek tarflı irade açıklaması.

İdarenin eylem ve hareketi. İdarenin işlem dışında kalan davranışlarıdır.

Nedensellik bağı: Bir davranışın sebebi ile ortaya çıkan sonuç arasındaki bağlantı.

Disiplin amirlerinin verdiği uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezalarına karşı memur, disiplin kuruluna, kademe ilerlemesinin durdurulması cezasına karşı yüksek disiplin kuruluna itiraz edilebilir (idari başvuru yapılabilir). Süre, ilgiliye tebliğden itibaren 7 gündür.

Rucû: Bir ödemede bulunan kimsenin yaptığı ödemeyi, kısmen veya tamamen yapması gereken diğer kişiden istemesi.