MEMUR HUKUKU - Deneme Sınavı - 26

Memur tanımlamalarındaki ortak yönler genel idare esaslarına tabi kamu hizmeti, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürütme, istihdam edilen yer, atama işlemi, kadro, aylık tahsisi ve hiyerarşi kriterleri çerçevesinde belirlenebilir.

Yasama organınca belirlenen kamu hizmetlerinden ancak genel idare esaslarına tabi olanlarının memurlarca bizzat ifası zorunludur. Kamu hizmeti niteliği taşımayan bir faaliyeti yapan kişi memur sayılamaz. Bu bakımdan örneğin hizmet ihaleleri yoluyla çalıştırılanların memur sayılması mümkün değildir. Devletin gözetim ve denetiminde kamu hizmeti ifa eden örneğin idari imtiyaz sözleşmesinin muhatabı olan imtiyazlı şirketin personeli de kamu minde işçi-memur ayrımı sorununun çözümlenmesinde gündeme gelmiştir.

Fahri Ajan: İl genel meclisi, belediye meclisi üyeleri gibi seçimle ve belirli bir süre için kamu hizmetine katılan kimselerdir.

Mükellef: Kanunun açık hükmüne dayalı olarak idarenin zorla, geçici bir süre ve bir görevin yerine getirilmesi için hizmete aldığı kişilerdir

Kadro, işin niteliği ile önemini, o kadroya ödenecek aylığın derecesini ve bunun için gerekli olan vasıfları tespit eder. Memurların özlük hakları büyük ölçüde kadrolara bağlı olup kadro memurun görev, unvan ve aylık derecesini gösterir. Kadrosuz devlet memuru çalıştırılamaz. Kadrolar, memur güvenliğini iki açıdan ilgilendirir: İlki, kadroların kolayca kaldırılması memurun çalışma güvenliğini zedeler. İkincisi, kadrosu kaldırılan memura sağlanacak haklarla ilgilidir. Bu şekilde açıkta kalan memuru zor duruma düşürecek bir sistem memur güvenliğine aykırı düşer. Sürekliliği belirleyen hukuki göstergelerden birisi de kadrodur. Ancak kadro başka işlevlere de sahiptir. Ast-üst arasındaki dikey ilişki ve iç idari denetimin bir türünü ifade eden hiyerarşi yetkisinin açıklanmasında da yardımcı kavram olan kadro; işin niteliği ile önemini, o kadroya ödenecek aylığın derecesini ve bunun için gerekli olan vasıfları tespit eder. Ülkemizde memurların kazanılmış hak derecelerinin en çok üç derece altındaki kadrolara atanabilmeleri için yazılı rızaları gerekir. Bir de “olağan dışı yükselme yöntemi” bulunmaktadır. Kadronun amacı, kamu hizmetlerinin en az personelle gördürülerek istihdam fazlalığının önüne geçmektir.

Kadrosuz devlet memurunun çalıştırılamayacağına ilişkin hüküm (DMK md. 33/1) emredicidir. Bu düzenleme ile kadro memurun sadece ücret durumunu belirleyen bir kavram olmaktan çıkmış ve görevin tanımlanmasında bir araç hâline gelmiştir. Anayasa Mahkemesi de kadro tahsisinin genel idare hizmetlerinin karakteristiğini ve sürekliliğini gösterdiğini, bu nedenle genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadronun esas olduğunu vurgulamaktadır. Bir kuruluştaki mevcut kadro sayısı ile memur sayısı denk olmayabilir ancak memur sayısı kadro sayısını aşamaz. Diğer taraftan DMK hükümlerine göre intibakı yapılan bir memur için kullanılan kadronun memurun emekliye ayrılması, istifa etmesi, ölümü, başka bir göreve tayini veya derece yükseltilmesi gibi sebeplerle boşalması hâlinde söz konusu kadro; ilk defa, yeniden, yer değiştirme veya derece yükseltilmesi gibi sebeplerle yapılacak atamalarda kullanılabilir. Memurun bünyesinde bulunduğu kadronun kaldırılmasını gerektiren durumlar da olabilir. Ancak bu durum memuriyeti sona erdirmez.

Memur kavramını belirleyen kriterlerden birisi de atama işlemidir. Hiyerarşik anlamda en üst devlet memurundan en alt derecedekine kadar bütün memurlar atama işlemi ile işbaşına gelir. Atama idarenin tek yanlı iradesi ile hukuki sonuç doğuran, kurucu, yenilik doğurucu, icrai-idari işlemdir. İdari işlemlerin maddi tasnifi bakımından birel-koşul işlem olan atama işlemi ile devlet ve memur arasındaki hukuki ilişki kamu hukuku ilişkisi olarak ortaya çıkmakta, ne idare ne de memurca değiştirilemeyen statüter hukuki durum olarak belirlenmektedir.

Atama işlemi; idari görevlere atama, vekâleten atama, emeklilerin yeniden hizmete alınması, memurluktan çekilenlerin yeniden atanması, yer değiştirme suretiyle atama, alt derecelerden atama, karşılıklı olarak yer değiştirme (becayiş), kurumlararası atama (memurların bir kurumdan diğerine nakilleri), kurum içi naklen atama, istisnai memurluklara atama gibi şekillerde de karşımıza çıkabilir. Atama kriteri kural olarak memuru, sözleşmeli personelden ve işçiden ayırt etmeye yarar niteliktedir.

Kadro, işin niteliği ile önemini, o kadroya ödenecek aylığın derecesini ve bunun için gerekli olan vasıfları tespit eder. Memurların özlük hakları büyük ölçüde kadrolara bağlı olup kadro memurun görev, unvan ve aylık derecesini gösterir.

Bir kuruluştaki mevcut kadro sayısı ile memur sayısı denk olmayabilir ancak memur sayısı kadro sayısını aşamaz. Diğer taraftan DMK hükümlerine göre intibakı yapılan bir memur için kullanılan kadronun memurun emekliye ayrılması, istifa etmesi, ölümü, başka bir göreve tayini veya derece yükseltilmesi gibi sebeplerle boşalması hâlinde söz konusu kadro; ilk defa, yeniden, yer değiştirme veya derece yükseltilmesi gibi sebeplerle yapılacak atamalarda kullanılabilir. Memurun bünyesinde bulunduğu kadronun kaldırılmasını gerektiren durumlar da olabilir. Ancak bu durum memuriyeti sona erdirmez.

Kadro derecesine uygun olarak memura yapılan aylık tahsisi de memuriyet statüsünün belirlenmesinde tek başına ayırt edici değil, tamamlayıcı kriter olarak nitelendirilebilir. Bir başka deyişle aylık alma şeklinde bütçeden maddi meblağ tahsisi memur sayılmanın sebebi değil, kadroya tabi olmanın bir sonucudur. Bununla birlikte aylık tahsisi memuru, kamu kesiminde çalışan sözleşmeli personel ve işçiden ayırt edebilir. Bu sonuncuların aldığı bedele “aylık” değil, “ücret” denir. Devlet memurlarına ödenen aylığın devlet bütçesinden tahsisi gerekir.

Hiyerarşi yetkisinin kapsamına şunlar girer: İç düzene ilişkin karar ve tedbirleri almak; önceden emir ve direktif vermek, genelge, tebliğ, açıklama vb. göndermek suretiyle kanunların ve diğer mevzuatın ne yolda uygulanması ve yerine getirilmesi gerektiğini nesnel, soyut ve genel biçimde ya da öznel, somut ve belirli hâllerde astlara bildirmek; memurların yaptığı işlem ve eylemleri sonradan onaylamak, düzeltmek, değiştirmek, yeniden yapmak, kaldırmak ya da iptal etmek, uygulamayı erteletmek veya durdurmak; astlara disiplin yetkisine dayanarak disiplin yaptırımı uygulamak veya astları ödüllendirmek.

Anayasa koyucu memur dışındaki “diğer kamu görevlisi” adını verdiği kişileri anayasal güvenceye almak istemiştir. Genel idare esasları ile asli ve sürekli olma kriterleri dikkate alındığında, memur kavramının tipik unsurlarına ortak olan “diğer kamu görevlisi”nden anlaşılması gerekenin ne olduğu konusunda ona verilecek anlam ve kapsamın belirlenmesinde bizim de katıldığımız görüşe göre, asli ve sürekli görev ortak parantezine alınan ve öncelikle ifade edilen memuriyet esas alınmalı ve “diğer kamu görevlisi” kapsamının belirlenmesinde dar yorum yapılmalıdır.

AY md.128’den ayrı olarak, teminata ilişkin AY md.139 ve mesleği düzenleyen AY md.140’da hükümler bulunmaktadır. Anayasa koyucu tarafından mesleğin niteliğinden kaynaklanan farklı hükümler öngörülmüştür. Yine genel idare esası içerisinde değerlendirilebilecek ve memuriyet mesleğinde geçerli olan hiyerarşi ilişkisi hâkimlik görevinin ifasında uygulanamaz. Görevin ifası yönüyle memuriyetten farklı olarak hâkimler arasında hiyerarşi bulunmamaktadır. Tersine hakimlere tavsiye, telkinde dahi bulunulamaz (AY md.138/2). Genel idare esaslarına tabi olması gereken “diğer kamu görevlileri” içerisine hâkimlerin dâhil edilmesi bu yönden tartışılabilir. Yine üniversite öğretim elemanları için de AY md.130’da mesleğe ilişkin genel esaslar düzenlenmiştir. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na göz atıldığında okutman, araştırma görevlisi, öğretim görevlisi kategorisinde yer alan kamu personelinin mesleki yönden memur ve hâkimlerden farklı olarak belirli süreli olarak çalıştırılmalarını öngören sistem nedeniyle teminatsız bir konumda oldukları görülmektedir.

Anayasa Mahkemesi kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli personel istihdamı konusunda yasama organının aynı görevin sözleşmeli personel tarafından da görülmesini uygun görürse bu görevde hem memur hem de sözleşmeli personel çalıştırılabileceğini, bu nedenle ikili çalıştırmayı önlemek için “kadro karşılık gösterilmek suretiyle sözleşmeli personel çalıştırma” yönteminin uygulandığını belirtmiştir. Böylece, memur ve sözleşmeli personeli aynı kategoriye tabi tutmak suretiyle söz konusu ayırımı belirleyip vurgulama imkânını elde etmişken, konuyu yasama organının takdirine bırakması bizce isabetsiz olmuştur. Memurlarca ifası gereken bir hizmetin sözleşmeli personel tarafından görülmesinin kabulü, mevcut kamu personel sistemi anlayışı ve sözleşmeli personelin teknik bilgi ve uzmanlığı gerektiren durumlarda geçici olarak çalıştırılması anlayışı ile kanımızca kolayca bağdaştırılamaz.

Uyuşmazlık Mahkemesi, sözleşmeli personelle yapılan idari sözleşmenin idare tarafından feshinden doğan anlaşmazlığın görüm ve çözümünün idari yargıya ait olacağına karar vermiştir.

Kamu görevlilerinin siyasal haklarının düzenlenmesinde “katılımcı demokrasi kuramı” vatandaşlık kavramını öne çıkararak her vatandaşın siyasal sürece tüm araçlarla, sürekli ve düzenli biçimde katılmasını öngörürken; “seçkinci demokrasi kuramı”nın yaklaşımı farklı olup, bu kurama göre, vatandaşların siyasal yaşamla ilişkisi seçimlerle sınırlandırılmaktadır.

Memur tanımlamalarındaki ortak yönler genel
idare esaslarına tabi kamu hizmeti, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürütme,
istihdam edilen yer, atama işlemi, kadro, aylık tahsisi ve hiyerarşi kriterleri çerçevesinde belirlenebilir.

Memurluk mesleğinin temel ilkeleri; sınıflandırma, kariyer ve liyakat ilkesidir (DMK md.3).
Tarafsızlık (yansızlık) ilkesi, hizmet içi eğitim ilkesi, adil ve yeterli ücret ilkesi gibi ilkelerden de söz
edilebilir.

Sınıflar, yasa ile belirlenmiştir ve tüm hizmetler oniki sınıf içinde toplanmıştır.

Kadrolara açık yarışma usulü ile atama
yapılır. Kadroların birbirine benzer olanları birer
sınıf olarak kurulur. Başka kadroya geçmek isteyenler, kendilerine uygun yer bulur ve yarışmaya
girer.

Rütbe sınıflandırmasında memur hangi işte çalışırsa
çalışsın, sahip olduğu rütbe, derece esastır. Ödev,
yetki ve sorumluluğunun azalması veya çoğalması
ücretini etkilemez. Oysa ki kadro sınıflandırmasında memur çalıştığı göreve göre, daha az yetki
ve sorumluluk taşıyan bir göreve atandığı zaman
alacağı ücrette de azalma olur. Örneğin, rütbe sınıflandırması sisteminde genel müdürlük sıfatını
kazanmış bir memurun bir şube müdürlüğü görevini yapması ile aylık derecesinde azalma olmaz.
Halbuki kadro sınıflandırma sisteminde şube müdürü veya daha alt kademeden birinin genel müdürlüğe veya daha yüksek bir makama atanması
hâlinde kendisine bulunduğu makamın kadrosuna göre ücret verilir.

DMK md.36’da öngörülen sınıflar şunlardır; a)
Genel İdare hizmetleri sınıfı. DMK’nin uygulandığı kurumlarda yönetim, yürütme, büro ve benzeri
hizmetleri gören ve diğer sınıflara girmeyenler, b)
Teknik hizmetler sınıfı. Mühendis, mimar, kimyager ve benzeri teknik ve meslek unvanlarına sahip
mesleki ve teknik elemanlar, c) Sağlık hizmetleri ve
yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı. Sağlık hizmetlerinde mesleki eğitim görerek yetişenlerle bunlara
yardımcı olanlar, d) Eğitim ve öğretim sınıfı. Bu
hizmetlerde görevlendirilen öğretmenler, e) Avukatlık hizmetleri sınıfı. Baroya kayıtlı ve kurumlarını yargı yerlerinde temsil yetkisi olan avukatlar,
f ) Din hizmetleri sınıfı. Dinî eğitim görmüş ve
dinî hizmet yapanlar, g) Emniyet hizmetleri sınıfı.
Emniyet hizmetlerini yürüten polis, komiser, emniyet amiri, emniyet müdürü, polis müfettişi gibi
memurlar, h)Jandarma hizmetleri sınıfı. Jandarma
Genel Komutanlığı kadrolarında bulunan subay,
astsubay ve uzman jandarmalar, ı)Sahil güvenlik
hizmetleri sınıfı. Sahil Güvenlik Komutanlığı kadrolarında bulunan subay ve astsubaylar i)Yardımcı
hizmetler sınıfı. Her türlü yazı ve dosya dağıtmak, toplamak, iş sahiplerini karşılamak, yol göstermek,hizmet yerlerini temiz tutmak, ısıtmak, aydınlatmak gibi görevleri yapanlar, j) Mülki idare amirliği hizmetleri sınıfı. Vali, kaymakam ve maiyet memurları, k) Millî istihbarat hizmetleri sınıfı. Ulusal haber alma örgütünde çalışan görevliler.

Liyakat sistemi memurluğu bir kamu görevi
olarak kabul ettiği için, bütün çalışma hayatını
kamu hizmetine adayan kişilerin, bunun karşılığında ihtiyaç duydukları hizmet güvenliğini de teminat altına almıştır. Buna da güvenlik prensibi diyoruz. Bu açıdan yasalarla belirtilen ağır bir kusuru
bulunmadıkça devlet memuru memuriyet haklarından mahrum kılınamaz. Burada amaç, kamu
hizmetinin yürütülmesini teminat altına almaktır

Konusu suç oluşturan emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse
sorumluluktan kurtulamaz. AY md. 137/3’de askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla
gösterilen istisnaların saklı olduğu da belirtilmiştir.
(PVSK, TSK’da mutlak itaate yer verilmiştir).

Memura yönelebilecek tehditlerin gelebileceği
çevreleri dikkate alarak memur güvencelerini iki
grupta toplamak mümkündür. Bunlardan biri,
“memuru devlete karşı koruyan güvenceler” diğeri
“memuru idare edilenlere karşı koruyan” güvencelerdir. Memurun, vatandaşlara karşı korunması
önemli bir sorun yaratmaz. Bilindiği gibi korunma
daha çok güç sahiplerine karşı olur. Memuru devlete karşı koruyan güvencelerin bir kısmı yasama, bir
kısmı yürütme, diğer bir kısmı da yargı ile ilgilidir.
Bilindiği gibi memur yürütmenin bir parçasını teşkil eder ve onun içinde yer alır. Memurun yasama ve yargı ile olan ilişkisi de dolaylı bir ilişkidir.
Memur güvenceleri düzenlenirken bu özellikler
göz önünde tutulmuş ve memuru yürütmeye karşı
koruyan güvenceler ayrıntılı bir biçimde, yasama
ve yargı ile ilgili olanlar ise konunun gerektirdiği
ölçüde ve sınırlı bir şekilde düzenlenmiştir.