Yerel Yönetimlerin Mal ve Hizmet Alımlarının Hukuki Dayanağı

Kamusal ve yarı kamusal mal ve hizmetlerin üretilmesi konusunda yapılan özelleştirmelerin ana amacı; maliyetlerde tasarruf sağlamak ve hizmet kalitesinde artışa neden olmaktır. Yerel yönetimler genellikle süreli özelleştirmeler yapmaktadır. Yani, kamudaki belirli hak, belli sürelerle özel sektöre devredilmektedir. Daha çok ihale yöntemi ile yapıldığını gördüğümüz bu devir işleminde, mal ve hizmetlerin sunumu bir sözleşme ile özel sektöre devredilir. Bu yöntemde yerel yönetim kendi personeliyle hizmetleri yürütmek yerine, özel şirketlere yaptırmak yoluna gitmektedir. Yani, ihale yönteminde ilgili kamu kuruluşu hizmetin finansmanını sağlamayı sürdürürken, üretim işini özel sektör yapmaktadır

Yerel yönetimlerin, bu yöntemle, mal ve hizmet alımı, yapım ve taşıma gibi işlerini ihale ile özel kesime yaptırmaları, piyasadaki rekabet ortamından yararlanmayı mümkün kılar. Böylelikle, ihaleyi kazanmak için rakip firma arasında maliyet ve kalite yönünden bir yarışma söz konusu olmaktadır. Bu durum kamu hizmetinin verimliliğini artırır. Bu yönteme konu olabilecek belediye hizmetleri; bilgi işlem, bina temizliği, bina yapımı ve onarılması, atık su tahliyesi, mezbahalar, kanalizasyon ağı, yeşil alan bakımı, çöp toplama işi, mezarlık bakım işleri, trafik planlaması, toplu taşımacılık, yol temizliği ve bakımı gibi birçok hizmeti kapsamaktadır

Yerel yönetimlerin mal ve hizmet alımlarında en çok kullandığı yasal dayanak olan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 21.01.2002 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak, yü­rürlüğe girmiştir. Ancak, bu Kanunda, uygulamadan çıkan bazı hususlara yanıt verebil­mek amacıyla değişik tarihlerde çok sayıda değişiklik yapılmıştır

Kanunun amacı, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulu­nan veya kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemektir

Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler, tüzel ki­şiler, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri, sosyal güvenlik kuruluşları, özel kanunlarla veya Cumhurbaşkanlığı karar­nameleriyle (mesleki kuruluşlar ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar, yukarıda belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sa­hip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerini bu Kanuna göre yürütmek zorundadır. Görüldüğü gibi kamu kaynağını kullanmak durumunda olan ve kamu hizmeti veren kuruluşların büyük çoğun­luğu kapsam içine alınmıştır

Bu Kanunda da özellikle istisnalar maddesinde bugüne kadar çok sayı­da kanunla istisnalara eklemeler yapılmıştır. Kanun koyucu şüphesiz ki kabul edilebilir gerekçeler ileri sürerek bu değişiklileri yapmıştır. Ama kanun kapsamında kalan kamu idarelerinin ihale sürecinde karşılaştığı güçlükleri, Kanunun geneli üzerinde şeffaflık ve rekabet koşullarından ödün vermeden gidermek yolunda değişiklikler daha doğru olur. Aksi halde, kamu kuruluşlarını tek tek istisna kapsamına almak, kamu kuruluşları içinde adaletsizlik yaratacağı gibi, kamusal kaynakların kullanımında kötü niyetli kişilerin daha rahat olmalarına yol açacaktır. Kanundaki istisnaların bir kısmı aşağıdaki gibidir: Savunma, güvenlik veya istihbarat alanları ile ilişkili olduğuna veya gizlilik için­de yürütülmesi gerektiğine Cumhurbaşkanı veya ilgili bakanlık tarafından karar verilen veya mevzuatı uyarınca sözleşmenin yürütülmesi sırasında özel güvenlik tedbirleri alınması gereken veya devlet güvenliğine ilişkin temel menfaatlerin ko­runmasını gerektiren hallerle ilgili olan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, bulunmaktadır.

Kamu İhale Kanununun is­tisna maddelerinde değişiklik yapmadan da bazı başka kanunlarda değişiklik yaparak is­tenilen kuruluşları, bu Kanun hükümleri dışında tutmak yöntemi kullanılabilmektedir. Örneğin, TBMM’de ilgili komisyonda kabul edilmiş olan “Eskişehir 2013 Türk Dünyası Kültür Başkenti” hakkındaki kanun tasarısının 1. maddesinin 8. bendinde, “Bu Kanun kapsamına giren mal ve hizmet alımları ile yapım işleri, satım, kira ve her türlü işlemlerde. Kamu İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz” denmek suretiyle de istisna getiri­lebilir. Ayrıca, Kamu İhale Kanununun istisna maddesine değil de sonuna geçici madde eklenerek de istisna getirilebilir. Örneğin, 30.03.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan “İlköğretim ve Eğitim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” 24. maddesiyle Kamu İhale Kanununa geçici 13. maddeyi eklemiş ve Kanunda belirti­len türdeki alımları, İhale Kanunu kapsamı dışına çıkarmıştır. Bu örnekleri çoğaltmamız mümkündür

İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya mali işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonu­nu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir. İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması hâlinde, Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir. İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Karar­larda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır

İdarelerin Kamu İhale Kanununa göre yapacakları ihalelerde dikkat etmeleri gereken temel ilkeler aşağıdaki şekilde belirlenmiştir: İdareler ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, ka­muoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri bir arada ihale edilemez. Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez. Yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Cumhurbaşkanlığı hizmetlerinin özelliği ve güvenlik şartlarına uygun şekilde yerine getirilme zorunluluğu nedeni ile Cumhurbaşkanlığınca gerçek­leştirilecek her türlü mal ve hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin ihaleler bu Kanunun Pazarlık Usulü başlıklı maddesinin, “savunma ve güvenlikle ilgili özel durumların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu ol­ması” hükmüne dayalı yapılır. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.

Kanunun ilgili maddelerinin uygulanmasında yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanıla­cak eşik değerler yine Kanunda belirtilmiştir. Bu eşik değerler, genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin mal ve hizmet alımlarında uygulayacakları, Kanun kapsamın­daki diğer idarelerin mal ve hizmet alımlarında uygulayacakları ve Kanun kapsamındaki idarelerin yapım işlerinde dikkate alıp uygulayacakları eşik değerler olarak birbirinden ayrılmaktadır. Kanunda belirtilen eşik değerler ve parasal limitler bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından güncellenir ve her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmi Gazetede ilan edilir

Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belir­lenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz

İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlikleri­nin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

1. Ekonomik ve mali yeterliğin belirlenmesi için; Bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgeler, İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bi­lançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri, İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler.
2. Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için; İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve tek­lif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler, İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; mal ve hizmet alımları için son beş yıl, yapım işleri için son onbeş yıl içinde tamamlanan veya gerçek­leşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen, yönetilen veya devredilen işlerle ilgili deneyimini gös­teren belgeler, İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler, İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürüte­cek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,  İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler, İstekliye doğrudan bağlı olsun veya olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler, İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu göste­ren, uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar, İdarenin talebi hâlinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları. İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangile­rinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katıla­mazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihale­lerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir. İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şir­ketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale do­kümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içer­meyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanım­lamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez Ancak ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özel­liklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer veril­mek şartıyla marka veya model belirtilebilir

İhalenin iş ortaklığı veya konsorsi­yum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan, önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müş­tereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyo­nu sağlayacakları belirtilir.

Açık İhale Usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usuldür

İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde aşağıdaki usullerden biri uygulanır: Açık ihale usulü, Belli istekliler arasında ihale usulü ve  Pazarlık usulü İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihale usulleridir

İlan yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapıl­ması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, ilan yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır. Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç du­yulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açık­lama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin teklifle­rinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirle­nen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değer­lendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı in­celenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır

İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi hâlinde bu durum bütün isteklilere derhâl bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması hâlinde, ihalenin iptal edilme gerekçe­lerini talep eden isteklilere bildirir.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir