İDARE HUKUKUNA GİRİŞ

Şartnameler, idârî şartnameler ve teknik şartnameler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. İdârî şartnameler, idâre ile sözleşme imzalamak isteyenlere yönelik talimatları içerirler. Teknik şartnameler ise yaptırılacak işin projesini içerirler. Şartnameler, doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenirler. Dolayısıyla, sözleşmeciler şartnamelerin hazırlanmasında idâre ile pazarlık yapma şansına sahip değildirler. Şartnameler iki türlü hüküm taşırlar. Bunlar, sözleşmenin yapılma sürecine ilişkin hükümler ve sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hükümlerdir. Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğindedir. İdâre bunlarda istediği zaman iyi niyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler. Şartnamelerdeki sözleşmenin uygulanmasına yönelik olan hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğindedir, sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Dolayısıyla sözleşmenin uygulanmasına yönelik şartname hükümlerini, sözleşme imzalandıktan sonra idâre tek taraşı olarak değiştiremez. Doğru cevap D’dir.

Sözleşmeci, sözleşmede hangi edimleri taahhüt ettiyse, kural olarak onları bizzat kendisi yerine getirmekle yükümlüdür. Bundan devir yasağı, alt yüklenici kullanma yasağı ve ölüm halinde sözleşmenin sona ermesi olmak üzere üç sonuç çıkar. Ancak yasaların izin verdiği ölçüde, bu yasaklar, sözleşmelere hükümler konarak aşılabilmektedir. Borçlar Hukukunda yer alan adem-i ifa def ’i (karşı tarafın yükümlülüğünü yerine getirmediği def ’i) idârî sözleşmelerde asla uygulanamaz. Çünkü sözleşmenin konusu, bir kamu hizmetinin yürütülmesidir. Bu durumda, idâre kendi yükümlülüğünü yerine getirmese bile sözleşmeci kendine düşen yükümlülüklerini yerine getirmek zorundadır. Bunun nedeni, kamu hizmetlerinin kesintiye uğratılmaması düşüncesidir. İdârenin özel hukuk sözleşmelerinin konusu, herhangi bir kamu hizmetinin yürütülmesiyle doğrudan ilişkili ise, bu def ’i yine ileri sürülemez. Çünkü sözleşmecinin “sözleşmenin malî dengesinin gözetilmesini” istemeye, idârenin yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesinden kaynaklanan zararlarının karşılanmasına ve haksız yere sözleşmenin feshedilmesinden kaynaklanan zararlarının giderilmesini istemeye hakkı vardır. Bunlar da ancak tazminat hakkının kullanılmasıyla elde edilebilir. Doğru cevap C’dir.

İdâre istediği zaman sözleşmecinin sözleşme hükümlerine uygun olarak yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini denetleyebilir ve bu amaçla sözleşmeciden her çeşit bilgi ve belge isteyebilir. İdârenin bu yetkisi, idâre hukukunun genel ilkelerinden kaynaklanmaktadır. Bundan dolayı, sözleşmede öngörülmese bile idârenin sözleşmecinin edim ve yükümlülüklerini yerine getirip getirmediğini idâre her zaman denetleyebilir. İdâre, taahhütlerini sözleşmeye uygun bir biçimde ve zamanında yerine getirmeyen sözleşmeciye karşı yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Sözleşmecinin çok ağır bir kusurlu davranışı sonucunda, idâre sözleşmeyi bir yaptırım olarak tek taraflı olarak feshedebilir. Hizmet yararına fesih, sözleşmecinin kusurlu davranışından kaynaklanan yaptırım niteliğindeki fesihten farklıdır. Bu tür fesih yetkisine, sözleşmecinin hiçbir kusuru olmasa bile idâre sahiptir. Ancak hizmet yararına fesih yetkisi, idârenin özel hukuk hükümlerine göre imzaladığı sözleşmelerde kullanılamaz. Çünkü bu tür sözleşmelerde tarafların eşitliği ilkesi geçerlidir. Hizmet yararına fesih durumunda sözleşmecinin tazminat isteme hakkı vardır. İdârî sözleşmelerin tek yanlı olarak idâre tarafından değiştirilebileceği kabul edilmektedir. İdârî sözleşmelerde idâreye tek yanlı olarak değişiklik yapma yetkisinin tanınmasının nedeni, kamu hizmetlerinin değişkenliği ve günün koşullarına uyarlanmasının zorunlu olmasıdır. Ancak idâreye tanınan bu yetkinin kullanılmasının bazı koşulları bulunmaktadır. Bu koşullardan birincisi, değişikliklerin sözleşmenin malî hükümlerine ve süresine ilişkin olmamasıdır. İkincisi, değişikliğin sözleşmenin özüne dokunmamasıdır. Üçüncüsü, yapılan değişiklikten sonra sözleşmecinin uğradığı bir zarar varsa idâre tarafından karşılanmasıdır. Hizmet yararına fesih yetkisinin kullanılmasının özel bir türü, rachatdır. İmtiyaza konu olan kamu hizmeti işletmesinin, kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesindeki öngörülen koşullar çerçevesinde idâre tarafından satın alınmasına rachat denmektedir. İmtiyaz sözleşmesinde öngörülen süre bitmeden, imtiyaz tüm işletmesiyle birlikte bedeli karşılığında idâre tarafından satın alınarak imtiyaza son verilir. İmtiyazın satın alınması, idârenin kamu hizmetinin aslî sahibi ve sorumlusu olmasından kaynaklanan bir yetkidir. Ancak idâre, imtiyazı satın alma yoluna başvurup imtiyaz sözleşmesini tek yanlı olarak fesih ettiği zaman, imtiyaz sahibinin işletmeden beklediği normal kazanç ve kârları da tazmin etmek zorunda kalır. Doğru cevap C'dir.

Tarafların irâdesi dışında ortaya çıkan, önceden öngörülmesi ve önlenmesi mümkün olmayan, sözleşmenin yerine getirilmesini engelleyen dış kaynaklı olaylara mücbir sebep denmektedir. Mücbir sebebe, zorlayıcı neden de denir. Mücbir sebebe örnek olarak, doğal afetler, yasal grevler, savaş ve seferberlik gibi durumlar örnek olarak gösterilebilir. Mücbir sebeplerin varlığı, hem idâreyi hem de sözleşmeciyi, sözleşmeyi yerine getirme borcundan kurtarır. Bir başka deyişle, mücbir sebep nedeniyle yükümlülüğünü yerine getirmeyen taraftan karşı taraf tazminat isteyemez. Doğru cevap A'dır.

İdârî sözleşmenin koşullarının, idârenin sözleşme yapma yetkisi dışındaki başka bir yetkisine dayanarak aldığı karar veya yaptığı işlemleriyle özel şirket aleyhine ağırlaşmasıdır. Özel şirketin bu ağırlaşma nedeniyle uğradığı zararının karşılanması için kullanılan ilkeye “fait du prince” ilkesi denir. Örneğin, sözleşmenin tarafı olan özel hukuk kişisi olan şirketin kullandığı bir hammadde üzerine konan yeni vergi, işçi asgari ücretlerinde ve sosyal sigorta primlerinde, sözleşmenin diğer tarafı olan idâre eliyle yapılan artışlar nedeniyle mâlî denge bozulur. Bu durumda idâre, özel şirketin zararını gidermekle yükümlüdür. Çünkü böyle durumlarda “idârî bilinmeyen nedenle” sözleşmenin dengesi bozulmuş olur. Doğru cevap B'dir.

Sözleşmecinin kusuru sebebiyle idarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak fesih etmesi durumunda sözleşmeci artık tazminat isteyemez. Tarafların anlaşması durumunda da bu söz konusu olmaz. Ancak sözleşmenin idare tarafından hizmet yararına tek taraflı olarak fesih edilmesi veya idarenin kusurları sebebiyle mahkeme tarafından fesih edilmesi ihtimallerinde sözleşmecinin zararını tazmin etme olanağı vardır.

İdârenin özel hukuk sözleşmelerinin akdî hükümlerinden kaynaklanan davalar, adlî yargıda çözülecektir. Çünkü idârenin özel hukuk sözleşmelerinin akdî hükümleri açısından taraflar arasında eşitlik söz konusudur. İdârî sözleşmelerden kaynaklanan davalar kural olarak idârî yargıda çözülür. Davalar, ister sözleşme öncesi yapılan ve ayrılabilir idârî işlemlerden kaynaklanan davalar olsun isterse sözleşmenin düzenleyici veya akdî nitelikteki hükümlerinden kaynaklanan davalar olsun, fark etmez. İdârî sözleşmelerin akdî kısmından kaynaklanan uyuşmazlıklar hakkında tarafların açtığı davalar tam yargı davasıdır. İdârî sözleşmelerden kaynaklanan tam yargı davalarını ancak sözleşmenin tarafları açabilirler. Çünkü idârî sözleşmeler sübjektif hukuksal işlemler olmalarından dolayı, üçüncü kişilerin haklarına zarar veremezler. Dolayısıyla da üçüncü kişiler idârî sözleşmelere karşı tam yargı davası açamazlar. Ancak, idârî sözleşmelerin konusu olan kamu hizmeti iyi yürütülmüyorsa ve bundan üçüncü kişilerin hakları zarar görmüşse, hizmet kusuruna dayanarak sözleşmeyi imzalayan idâreye karşı tam yargı davası açabilirler. Çünkü sözleşmenin konusu olan kamu hizmetinin sunulması konusunda asıl sorumlu sözleşmeyi imzalayan idâredir. Kural olarak idârî sözleşmelere karşı iptal davası açılamaz. Bunun birkaç istisnası vardır. Birinci istisna, sözleşme yapılmadan önce idârenin yaptığı sözleşmeye hazırlık işlemleri, ayrılabilir işlem niteliğinde olduğundan dolayı iptal davasına konu edilebilir. İkinci istisna, sözleşmenin düzenleyici hükümlerine karşı açılan iptal davalarıdır. Üçüncü istisna, sözleşmeli kamu görevlisi çalıştırmak için yapılan idârî hizmet sözleşmeleridir. Son istisna ise, idârî sözleşmelere karşı iptal davasının açılabileceğine ilişkin bir yasa hükmünün bulunmasıdır. Doğru cevap D’dir.

Kamu hizmetini sözleşmeyle yürüten özel hukuk kişisinin kullandığı hammadde veya diğer girdilerde, sözleşmenin karşı tarafı olan idâreden kaynaklanmayan aşırı derecedeki artış nedeniyle hizmetin artık yürütülemez duruma gelmesinden dolayı, özel hukuk kişisinin uğradığı zararların belirli ölçüde idâre tarafından giderilmesini sağlayan ilkeye, öngörülemezlik (imprevision) ilkesi denmektedir. Olayda da sözleşmeci taraf bu yönteme başvurmalıdır. Doğru cevap C'dir.

 

Eğer yasalar idârenin taraf olduğu bir sözleşmeyi idârî sözleşme olarak belirlememişse; taraflardan en az biri idâre tüzel kişisi olursa, sözleşme kamu hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin ise ve sözleşme özel hukuk hükümlerini aşan hükümler içeriyorsa, sözleşme idârî sözleşmedir, aksi halde söz konusu sözleşme, idârenin özel hukuk sözleşmesidir.

Kısaca, idârenin özel hukuk hükümlerine göre yaptığı sözleşmelere idârenin özel hukuk sözleş- meleri denmektedir. 

Bu tür sözleşmeler özel hukuk hü- kümlerine göre yapıldıklarından dolayı bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar adlî yargı içerisinde yer alan mahkemeler tarafından çözülecektir.

Türkiye’de kamu ihaleleri ve bunlar sonunda imzalanan sözleşmeler (Odyakmaz, 1998, s.161), üç kanuna göre yapılmaktadır: 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu.

İktisadi, sınai ve ticari kamu hizmetlerini veren kamu kurumlarıyla bu hizmetlerden yararlanmak için kişilerin yaptığı sözleşmelere abonman sözleş- meleri denmektedir.

Şahsen ifa zorunluluğu ve bu zorunluluğun sözleşmelere konan hükümlerle aşılması, sadece idârî sözleşmeler için değil, idârenin özel hukuk sözleşmelerinde de geçerlidir.

yeni durum veya olaylar, sözleşmenin taraflarının borç ve yükümlülüklerini ya tamamen veya kısmen ortadan kaldırır ya da en azından bir tarafa yeni yükümlülükler yükler.

İdârenin imzaladığı sözleşmelerin uygulanmasını etkileyen yeni olay veya durumlar, mücbir sebep, fait du prince ve öngörülemezlik durumlarıdır. 

Mücbir sebeplerin varlığı, hem idâreyi hem de sözleşmeciyi, sözleşmeyi yerine getirme borcundan kurtarır.

Mücbir sebeplerin varlığı, hem idâreyi hem de sözleşmeciyi, sözleşmeyi yerine getirme borcundan kurtarır.

İdârî sözleşmenin koşullarının, idârenin sözleşme yapma yetkisi dışındaki başka bir yetkisine dayanarak aldığı karar veya yaptığı işlemleriyle özel şirket aleyhine ağırlaşmasıdır. Özel şirketin bu ağırlaşma nedeniyle uğradığı zararının karşılanması için kullanılan ilkeye “fait du prince” ilkesi denir.

İdâre, imzaladığı idârî sözleşmeleri, sözleşmecinin kusuru olmasa bile kamu yararının gerektirdiği durumlarda, tek yanlı olarak her zaman feshedebilir. Bu tür feshe hizmet yararına fesih denir.

İdârenin özel hukuk sözleşmelerinin akdî hükümlerinden kaynaklanan davalar, adlî yargıda çözülecektir.

İdârenin özel hukuk sözleşmelerinin imzalanmasından önce izlenmesi gereken idârî usuller çerçevesinde yapılan ve sözleşmeden ayrılabilen işlemlerden kaynaklanan davalar ise idârî yargıda açılacaktır. 

İdârî sözleşmelerden kaynaklanan tam yargı davalarını ancak sözleşmenin tarafları açabilirler.

Kural olarak idârî sözleşmelere karşı iptal davası açılamaz.

Ayrılabilir işlemin iptalinden sonra yapılması gerekenleri, idâre ve sözleşmeci birlikte kararlaştırmalıdırlar.

Devlet veya diğer kamu tüzel kişilerinin, özel kişilerden ödünç para almak için imzaladıkları sözleşmelere, istikraz sözleşmeleri veya “kamu istikraz sözleşmeleri” denmektedir (Özay, 1996, s.413). Bu tür sözleşmelerin konusu olan senedin (tahvil veya bononun), haczedilmemek veya bazı durumlarda para yerine geçmek gibi kamu gücü ayrıcalıkları bulunmaktadır.

Atipik idârî sözleşmelere, isimsiz idârî sözleşmeler de denmektedir. İdâre, klasik ve yeni türlerin dışında da idârî sözleşme koşullarını taşıyan değişik isimler altında sözleşme yapabilir. Çünkü idâreyi yapacağı sözleşmeyi önceden belirlenen bir türe sokmaya zorlayacak bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır. Bu sözleşmeler yapılırken bazen ihale yöntemlerine de başvurulmaktadır. Bu tip sözleşmelere, işletme hakkı sözleşmeleri örnek gösterilebilir.

İdârî sözleşme kavramından daha geniş bir kavram olup hem idârî sözleşmeleri hem de idârenin özel hukuk sözleşmelerini kapsar. İdâre, sözleşme yaparken bazen özel hukuk bazen de tümüyle idâre hukuku kurallarına uygun hareket etmek durumundadır. İdârenin sözleşmelerini ise şöyle tanımlayabiliriz: Belirli bir hukûkî sonuç doğurmak için, bazen eşitlik ilkesi çerçevesinde bezen de idâreye üstünlük tanınarak, idâre ile diğer kişiler arasında, karşılıklı ve birbirine uygun irâde açıklamalarıyla yapılan hukuksal işlemlere idârenin sözleşmeleri denir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere idârenin sözleşmeleri, idârenin ve idârenin karşısındaki kişinin ya da kişilerin irâdelerinin ürünü olarak ortaya çıkmaktadırlar.

İdârenin özel hukuk sözleşmelerinin özelliklerini şöyle sıralayabiliriz: Özel hukuk hükümlerine tabi olması, eşitlik ilkesinin geçerli olması, sözleşmenin yapımı aşamasındaki idârenin tek yanlı irâde açıklamasıyla yaptığı işlemlerden kaynaklanan
davaların idârî yargıda çözümlenmesi, sözleşme yapıldıktan sonra çıkan uyuşmazlıkların adlî yargıda çözümlenmesi.

İdârenin özel hukuka göre yaptığı sözleşme türleri beş tanedir. Bunlar;
1. Kamu ihale sözleşmeleri,
2. Abonman sözleşmeleri (su, elektrik, gaz, telefon abonelikleri),
3. 1999’dan itibaren yapılan yap-işlet-devret sözleşmeleri,
4. 2006’dan itibaren yapılan yap-işlet sözleşmeleri,
5. Diğer özel hukuk sözleşmeleri olarak sayılabilirler.