Hak Kavramı, Türleri, Hakların Kazanılması, Kaybı ve Korunması Yolları

İrade teorisi:  Bu görüşün temelleri Alman hukukçu Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861) tarafından atılmıştır. Bu teorinin en önemli savunucularından biri de Windscheid’tır (1817-1892).

Menfaat teorisi: Ünlü Alman hukukçusu Jhering (1818-1892) tarafından ileri sürülmüş olan bu teori hakkı irade gücü ile değil menfaat kavramı ile açıklanmıştır.

Eklektik (Karma) Görüş: Bu yaklaşımın öncüsü de ünlü düşünür Georg Jellinek’tir (1851- 1911).

İrade yaklaşı­mının da menfaat yaklaşımının da açıklamakta zorlandığı hususlar bulunmaktadır. Günümüzde hakkın tanımında ne tek başına irade gücü ne de menfaat ölçütü kullanılmaktadır. Hak daha ziyade her iki görüşün esasları bir araya getirilerek açık­lanmaktadır. Bu yaklaşıma eklektik yaklaşım ya da karma görüş adı verilmektedir. Bu yaklaşımın öncüsü de ünlü düşünür Georg Jellinek’tir (1851- 1911). Buna göre de hak hukuken korunan men­faatler olmakla birlikte sahibine de çeşitli yetkiler veren bir iktidardır. Böylece çıkarla irade aynı ki­şide toplanması zorunlu olmadığından; hiç iradesi olmayanlar veya iradesi zayıf olanların çıkarları da onlar adına başkalarının iradeleriyle korunmuş ol­maktadır. Örneğin akıl hastasının irade gücü olma­sa da menfaatleri vardır; bu menfaatler ise kanuni temsilcilerince korunur ve bu koruma bağlamında da çeşitli yetkiler kullanır. Dolayısıyla karma yakla­şım irade gücünü de bir kenara bırakmamaktadır. Ancak irade gücünün mutlaka hak sahibi tarafın­dan kullanılmasını zorunlu görmemektedir.

Hak, hukuk düzeninin tanıyıp koruma altına aldığı ve sahibini de çeşitli yetkilerle donattığı meşru menfaatlerdir. Bu tanımdan hareketle, hangi tür ve nitelikte olursa olsun bir haktan söz edebilmek için gereken unsurlar aşağıdaki şekilde sunulmuştur.

Hakkın Unsurları: Hak Öznesi, Somut Bir Konu, Yaptırım, Yetki, Menfaat, Muhatap

Konu

Bir haktan söz edilebilmesi için somut ve ulaşılabilir bir konusunun olması gerekir. Zaman zaman konuşmalar arasında “bu benim hakkımdır” ya da “böyle bir hakkın yok” gibi sözler duyarız. Kendimizce birtakım hususları hak olarak nitelendiririz. Aslında bu nitelemeler çoğu zaman bir hakka karşılık gelir. Ancak bu nitelemelerimizin her zaman doğru olmadığını da belirtelim. Kimi zaman bir şeyi hak olarak nitelememize rağmen onun hak olmadığını görürüz. İşte hakkın konusu hukuk düzeninin koruma altına aldığı çerçeveyi ve kişiye sunduğu yetkileri ifade eder. “Bu benim hakkımdır” sözü ancak hukuk düzeninde tanınıp koruma altına alınmışsa anlam ifade eder. Elbette hukuk düzeni de bir şeyi hak olarak nitelerken konusunun somut, belirgin ve gerçekleşebilir bir içeriğe sahip olmasını dikkate alır. Çünkü bir şeyin hak­kın konusunu oluşturabilmesi için her şeyden önce somut bir içeriğe sahip olması ve bir hayal, özlem ve dilek niteliği taşımaması gerekir. Örneğin aya seyahat hakkı bir hak değildir. Şimdilik bir dilek ve özlemdir. Çünkü mevcut şartlarda içeriğindeki talepler karşılanabilir nitelikte değildir. Yaşama bir haktır ancak silah ve savaştan arınmış bir dünyada yaşama hakkı bir dilek ve özlemdir çünkü muhatabı, konusu, ihlalcisi ve içeriği tam olarak belirginleştirilemeyen bir alandır.

1982 Anayasası, temel hak ve özgürlükler deyi­mine yer verdiği kamu haklarını Jellinek’in oldukça eskiyen ve pek çok açıdan eleştirilen ama bugüne kadar da anayasalarda yaygın olarak kullanılan üçlü tasnifine göre düzenlemiştir.

Kişi Hakları ve Özgürlükleri

Klasik haklar veya tarihsel açıdan birinci kuşak haklar olarak da ifade edilen haklardır. Kişiyi devlet ve topluma karşı koruyucu nitelik taşıdıklarından “koruyucu haklar”, devletin müdahale etmemesi gereken haklar olduğu için de “olumsuz statü hakları” (negatif statü hakları) olarak da adlandırılmaktadır. Anayasa bu grup hakları 17-40. maddeleri arasında düzenleme altına almıştır. Kişi güvenliği hakkı, konut doku­nulmazlığı, haberleşmenin gizliliği hakkı, basın özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü, düşünce özgürlüğü, yerleşme ve seyahat özgürlüğü, dernek, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, hak arama özgürlüğü, bilim ve sanat özgürlüğü, kanuni hâkim güvencesi gibi haklar bu grup haklar arasında yer almaktadır.

Sosyal ve Ekonomik Hak ve Ödevler

Tarihsel açıdan kişi haklarını müteakip anayasalara girmiştir. Bu nedenle uşaklara dayalı sınıflandırma­da bulunanlarca “ikinci kuşak haklar” adı verilmektedir. Jellinek’e göre devletin müdahalesini, katkısını gerekli kıldığından, devlete birtakım yükümlülükler getirildiğinden “olumlu statü hakları” veya “isteme hakları” da denilmektedir. Anayasa bu haklara 41-65. maddeleri arasında yer vermiştir. Özel girişim özgür­lüğü, çalışma hakkı, dinlenme hakkı, çevre hakkı, konut hakkı, sendika, toplu iş sözleşmesi ve grev hakkı, sosyal güvenlik hakkı, eğitim hakkı gibi haklar bu grup haklardandır.

Siyasal Haklar ve Ödevler

Bireylerin devlet yönetimine katılmalarını sağ­lamaları nedeniyle “katılma hakları” veya “aktif statü hakları” da denilmektedir. Tarihsel süreç için­de birinci kuşak haklar içerisinde yer almaktadır. Anayasa’nın 66-74. maddeleri arasında düzenlen­miştir. Seçme-seçilme hakkı, siyasal faaliyette bu­lunma hakkı, kamu hizmetine girme hakkı, dilekçe hakkı, vatandaşlık hakkı, partilere üye olma, siyasal parti kurma hakkı, bilgi edinme hakkı gibi.

1982 Anayasası’nda hak ve özgürlükler üçlü sınıflandırmaya tabi tutulmuştur. Bu sınıflandırma gelişigüzel bir sınıflandırma da değil­dir. Daha açıklayıcı olması bakımından şu soru ile başlayalım: Acaba kişi hakları ve özgürlükleri bölü­münde yer alan bir hak şayet sosyal ve ekonomik haklar bölümünde düzenlenmiş olsaydı ne gibi bir farklılık ortaya çıkardı? Anayasa bu sınıflandırmaya iki sonuç bağlamıştır.

Birinci sonuç: Anayasa’nın 104/17. maddesine göre kişi hakları ve özgürlükleri ile siyasal hak ve özgürlükler başlığı altında yer verilen haklar an­cak kanunla düzenlenebilirken sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler için Cumhurbaşkanlığı kararna­meleri de düzenleme yapabilecektir. Örneğin ifade özgürlüğüne ilişkin bir hak Cumhurbaşkanlığı ka­rarnamesi ile düzenlenemeyecekken eğitim hakkı Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenebile­cektir.

İkinci sonuç: Anayasa’nın 65. maddesine göre devletin sosyal ve ekonomik haklara ilişkin ödev ve yükümlülüğü, diğerlerinden farklı olarak mali kay­naklarının yeterliliği ve öncelik sırası ölçüsündedir. Bunun anlamı şudur: Devlet yaşama hakkının yerine getirilmesindeki yükümlülüklerini mali kaynakları­nın yeterliliğine bağlayamaz. Oysa sağlık hakkının yerine getirilmesinde mali kaynaklarının yeterliliğini bir savunma mekanizması olarak ileri sürebilir.

Anayasa’mızın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamalarda şu ilkelere uyulması gereklidir:

İlke 1- Temel hak ve özgürlüklere sınırlama ancak kanun ile getirilebilir. Kanunla çer­çevesi çizildikten sonra ayrıntılar ve teknik hususlar şüphesiz kanun dışında kalan diğer hukuk kurallarıyla da (örneğin yönetmelik­le) düzenleme altına alınabilir. Bu ilkeye “sınırlamada kanunilik ilkesi” de denilir.

İlke 2- Sınırlama ancak o hakkı düzenleyen Anayasa maddesinde gösterilen nedenlere bağlı olarak yapılabilir. Bu ilke sınırlamanın sebebe bağlılığı olarak da adlandırılır. Ör­neğin Anayasa’nın 23. maddesinde herkesin yerleşme hürriyetine sahip olduğu belirtil­dikten sonra bu hakkın sınırlama nedenleri belirtilmiştir. Buna göre yerleşme hürriyeti, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekono­mik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mal­larını korumak amaçlarıyla sınırlanabilir.  (m. 23/2). Şu hâlde sağlık nedeniyle yerleş­me hakkına sınırlama getirilemez.

İlke 3- Hak ve özgürlüklere getirilecek sı­nırlamalar “hakkın özü”ne dokunamaz. Yani hakkı anlamsızlaştıracak, kullanımını işlevsiz hâle getirecek sınırlama getirilemez. Örneğin bir kanun kamu düzenini koru­mak adına toplantı ve gösterileri yapılma­sını 10 gün önceden haber verme şartına bağlamışsa bu tür bir sınırlama toplantı ve gösteri düzenleme hakkının özüne dokun­ma teşkil eder. Çünkü birçok toplantı ve gösteri güncel olaylara dayalı bir tepki ve protesto işlevi görmektedir. Böyle bir du­rumda hakkın kullanımı anlamsızlaşır, iş işten geçmiş olur.

İlke 4- Getirilecek sınırlamanın demok­ratik toplum düzeninin gereklerine uygun olması gerekmektedir. Demokrasiler hak ve özgürlük rejimleridir. Bu nedenle demokra­tik toplumlarda hak ve özgürlüğe gelişigüzel sınırlama yapılamaz. Demokratik toplum gerekleriyle bağdaşmayacak bir sınırlama Anayasa’nın 13. maddesine aykırı olur.

İlke 5- Sınırlamalar ölçülülük ilkesinin ge­reklerine uygun olmalıdır. Ölçüsüz, gerek­siz, orantısız bir sınırlamaya gidilmemesi gerekir. Bu ilke hakka getirilecek sınırlama­nın amacıyla sınırlama aracı arasında denge kurmak demektir. Ölçülülük için üç açıdan değerlendirme yapılır. Bunlar sınırlamaya gitmek için bir zorlayıcı toplumsal nedenin varlığı gerekir. İkinci olarak sınırlama aracı­nın amacı gerçekleştirmeye elverişli olması gereklidir. Üçüncüsü ise amacı gerçekleştir­mek için çeşitli araçlar içerisinde özgürlüğü en az sınırlayacak olanın seçilmesi gerek­mektedir. Örneğin bir salgın hastalıkla mü­cadelede para cezası yeterli ve etkili olması­na karşın hapis cezası getirilmesi ölçülülük ilkesine aykırılık oluşturur.

İlke 6- Sınırlamanın Anayasa’nın sözü ve ruhuna aykırılık oluşturmaması gere­kir. Anayasa’nın sözü ile kastedilen metni, ruhu ise taşıdığı değer ve felsefedir. Örne­ğin Anayasa’nın 28. maddesine göre “Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz”. Bu durumda basımevi kurmak eğer izin alma şartına bağlanmışsa bu tür bir sınırlamanın anayasanın sözüne ve hakkın ruhuna aykırılık oluşturacağı açıktır.

İlke 7- Sınırlamalar, laik Cumhuriyet’in ge­reklerine aykırılık oluşturmamalıdır.

Bazı durumlarda devlet hak ve özgürlüklerin kullanımını askıya alma yetkisine sahiptir. Durdur­ma, temel hak ve özgürlüklere getirilecek en ağır müdahale alanıdır. Sınırlama yetkisinde hak belirli bir çerçeve içerisinde kullanılabilmektedir. Elbette sınırlama süresiz değildir. Dolayısıyla durdurma belirli bir süre için geçerlidir.

Sınırlamaya her zaman başvurulabilir. Oysa durdurma aracına ancak olağanüstü bir yöne­tim usulünün devrede olması hâlinde gidilebilir. Anayasa’nın 119. maddesinde olağanüstü hâl ilanı­na gidilebilecek nedenler sayılmıştır. Örneğin savaş, savaşı gerektirecek bir durumun varlığı, seferberlik, ayaklanma, doğal afet veya tehlikeli salgın hasta­lık, ağır ekonomik bunalım gibi. İşte Anayasa’nın 119. maddesinde sayılan nedenlerden biri ya da birkaçının varlığına bağlı olarak Cumhurbaşkanın­ca olağanüstü hâl ilan edilir ve TBMM de bunu onaylarsa olağanüstü yönetim devreye girmiş olur. Bu durumda kamu haklarımız olağan döneme göre daha da sınırlanabilecek ve Anayasa’nın 15. madde­sine göre bu süreler dâhilinde durdurulabilecektir.

Yine bu maddede, hiçbir zaman ve nede­ne dayalı olarak durdurulamayacak bazı haklara yer verilmektedir. Bu kategorideki haklara “temel hakların sert çekirdeği”, “dokunulmaz haklar” veya “mutlak kamu hakları” gibi çeşitli isimler verilmek­tedir. Anayasa’ya göre şu haklar bu niteliktedir: 

Savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında kişinin yasam hakkına dokunulamaz. Kişinin maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz. Kimse din, vicdan ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz. (İnanç özgürlüğü). Suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz (masumiyet karinesi). Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez.

Anayasa’nın 14. maddesi kamu haklarının kötüye kullanılması yasağına yer vermekte kötüye kullanma durumlarının yaptırıma bağlanacağını düzenleme altına almaktadır. Belirtelim ki böyle bir düzenleme olmasa da hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılabileceği sonucu elbette çıkmaz. Anayasada bu düzenleme olmasa da yine kanunlarla hak ve özgürlüklerin kötüye kullanılmasını önleyici tedbirler alınması ve kötüye kullanımların yaptırıma bağ­lanması imkânı bulunmaktadır.

Kamu haklarının kötüye kullanılması her ne kadar bi­reylere yönelik gibi görünse de aynı zamanda devlete de hitap etmektedir. Çünkü devlet de kamu haklarına sınır­lama ve durdurma yetkilerini kullanırken birtakım meşru sebeplerin ardına gizlenerek ve bu sebepleri kalkan yapa­rak gereksiz bir biçimde onlara müdahale edemez. Elbette kamu düzeninin korunması ve sürdürülmesi, bireylerin can ve mal güvenliğini sağlayıcı önlemlere başvurma yetkisine sahiptir. Örneğin bir bulaşıcı hastalıkla, doğal bir afetle mücadele etmek için hak ve özgürlüklere çeşitli müdaha­lelerde bulunabilir ancak bunu gerekçe olarak kullanarak bu amaçla hiçbir ilişkisi olmayan düzenlemelere gidemez. Deyim yerindeyse fırsat bu fırsat diyerek kendisine tanınan bu yetkiyi istismar edemez. Nitekim Anayasa’da “Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete veya kişilere…” derken bu duruma işaret edilmiştir.

Anayasa hukuk devletinin temel bir gereği olarak kanuni hâkim güvencesine yer vermektedir. Anayasa’nın 37. maddesine göre hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bu güvenceyi ortadan kaldırıcı bir özel mahkeme ya da olağanüstü bir merci kurulamaz. Örneğin kişilere özgü ve sadece onları yargılamak üzere suç işlenmesinden sonra bir mahkeme kurulamaz. Yassıada Mahkemesi olarak da adlandırılan ve 27 Mayıs Darbesi’nin ardından kurulan ve dönemin başbakanı Menderes olmak üzere bazı Demokrat Parti mensuplarını yargılayan mahkemeler bu tür güvencenin ihlal edildiği en ti­pik örneklerden birini oluşturmaktadır.

İç Hukukta Başvuru Yolları

İdari Makamlara Başvuru: Dilekçe Hakkı CIMER'e Başvuru Kamu Denetçisine Başvuru Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna Başvuru Bilgi Edinme Amacıyla Başvuru

Yasama Organına Başvuru: Dilekçe Komisyonu

Yargı Yoluna Başvuru Adli yargı Yerleri İdari Yargı Yerleri Bireysel Başvuru

Kişi, Sözleşmede düzenlenen haklardan birinin ihlali iddiasıyla ihlali gerçekleştiren devlet aleyhine İnsan Hakları Mah­kemesinde dava edebilmektedir. Ancak bireylerin bu korumadan yararlanabilmesi için birtakım şart­lar gerekmektedir. Bunları şu şekilde sıralayabiliriz.

• Koruma ancak Sözleşme ve Ek Protokoller ile düzenlenmiş hakların ihlali için geçerlidir.
• Bütün uluslararası koruma sistemlerinde olduğu gibi burada da ihlalin asıl muhatabı taraf devlettir. Uluslararası koruma sistem­leri ikincil niteliktedir. Bu nedenle iç hu­kukta öngörülmüş idari ve yargısal yolların tüketilmiş olması gerekmektedir.
• En son kararı izleyen “altı ay” içerisinde başvurulması,
• Başvuru hakkının kötüye kullanılmamış, soyut ve genel nitelikteki iddialara ilişkin olmaması,
• Aynı konuda başka bir uluslararası yargı ye­rine başvuru yapılmamış olması,
• Dava açılabilmesi için yabancı dil bilin­mesine veya Mahkemenin bulunduğu yere gitmeye gerek yoktur. Türkçe kaleme alınıp, taahhütlü olarak gönderilebilir.

Özel haklar, bireyler arası ilişkilerden doğan ve bireylerin birbirlerine karşı ileri sürebilecekleri haklar olarak tanımlanır. Bu açıdan bu hakların kazanılmaları, kaybı, el değiştirmesi, sınır ve çerçevesi, doğur­duğu yükümlülükler genel olarak özel hukuk kurallarına tabidir. Kamu haklarının muhatabı devletken ve devlete karşı ileri sürülebilirken özel hakların muhatabı kişilerdir. Özel haklar zaman aşımına uğramayacak nitelikteki haklar değildir. Hukuksal işlemler yoluyla kazanılır ve kullanımları da zaman aşımına tabi tutul­muştur. Özel haklar sahibine ve muhatabına aynı zamanda birtakım borç ve yükümlülükler getirir. Başka bir deyişle hakkın aynı zamanda ödev oluşu özel haklarda kendisini belirginleştirir. Özel Hakları yaygın olan ölçütlere aşağıdaki gibi bir sınıflandırma yapabiliriz

İleri Sürülebilmelerine Göre: Mutlak Haklar (Şahıslar Üzerinde Mutlak Haklar,  Mallar Üzerinde Mutlak Haklar), Nispi Haklar

Amaçlarına Göre: Yenilik Doğurucu Haklar (Kurucu YDH, Bozucu YDH, Değiştirici YDH), Yalın Haklar

Konularına Göre: Şahısvarlığı Hakları, Malvarlığı Hakları

Devir kabiliyetlerine Göre: Devredilebilen Haklar, Devredilemeyen Haklar

Mutlak Haklar

Hak sahibine en geniş yetkiler sağlayan ve bu nedenle ihlal eden herkese karşı ileri sürülebilen haklar mutlak haklar olarak ifade edilir. Hak sahibi, hakkına saygı gösterilmesini, hakka uygun davranılmasını herkesten isteme hakkına sahiptir. Bu özellikleri nedeniyle her hak mutlak hak özelliği taşımaz. Bir hakka mutlak hak niteliğini kanunlar verir. Bireyler isteseler de kendi iradeleriyle bir mutlak hak oluşturamazlar.

• Kişilik hakları (örneğin vücut bütünlüğü, şeref ve haysiyeti, ismi, resmi, sırları gibi),
• Maddi mallar üzerindeki mutlak haklar (mülkiyet hakları, sınırlı ayni hakları gibi),
• Maddi olmayan mallar üzerindeki haklar (düşünce, fikir ve sanatsal çabaya dayalı ürünler: Hikâye, müzik bestesi, şiir, marka, ticaret unvanı, icat, buluş, patent gibi ihtira beratları vs.).
• Şahıslar üzerindeki mutlak haklar (velayet hakkı, vesayet hakkı, aile reisinin hakkı gibi). Şahıslar üzerindeki mutlak hakların sayısı fazla değildir. Çünkü modern hukuk başkaları üzerinde mutlak hak anlayışını fazla benimsememektedir).

Yenilik Doğuran Haklar

Hak sahibine, tek yanlı irade açıklamasıyla, yeni bir hukuksal durum ortaya çıkartmak veya var olan bir hukuksal durumu sona erdirmek veya değiştirmek yetkisini veren haklara yenilik doğurucu haklar denilir. Bunlar şemadan da görüleceği üzere kurucu nitelikte, değiştirici nitelikte ve bozucu nitelikte olabilmekte­dir (Özsunay, 1981, 271; Oğuzman-Barlas, 111; Ataay, 399).

• Hak sahibinin tek yanlı irade açıklamasıyla, yeni bir hukuksal durum ortaya çıkaran haklara “ku­rucu yenilik doğuran haklar” denir. Örneğin satıcının satmak istediği malı almak iradesini ortaya koymamız ile birlikte hukuk dünyasına satış denilen bir işlem girmiş olacaktır. Bunu meydana getiren de bizim tek yanlı alım yönündeki irademizdir. Aynı şekilde “geri alım hakkı” (vefa hakkı), hak sahibine sattığı malı belirli bir süre içinde tek yanlı irade açıklamasıyla geri alma hakkı veren ve böylece yeni bir hukuksal durum ortaya çıkaran bir haktır.
• Hak sahibine tek yanlı irade açıklamasıyla var olan bir hukuksal durumu sona erdirme yetkisi veren haklara “bozucu yenilik doğuran haklar” denir (Özsunay, 1981, 272; Ataay 400). Örneğin bir kimsenin vekili azletmesi, vekâlet sözleşmesini sona erdirmesi, işverenin hizmet sözleşmesini feshet­mesi, kira sözleşmesinde kiralayanın sözleşmenin feshini ihbar etmesi gibi.
• Hak sahibine, tek yanlı irade açıklamasıyla var olan bir hukuksal durum üzerinde değişiklik yapma yetkisi veren haklara “değiştirici yenilik doğurucu haklar” denir. Burada hak sahibi, kendisine ta­nınmış tercih veya seçim hakkını kullanarak var olan hukuksal durum üzerinde değişiklik meydana getirmektedir (Özsunay, 1981, 272; Oğuzman-Barlas, 111). Örneğin alıcıya, satın aldığı malın bo­zuk (ayıplı) çıkması hâlinde iki durumdan birini seçme hakkı tanınmıştır. Ya bozuk malı yenisiyle değiştirebilir ya da geri vermeyerek sadece satış bedelinin indirilmesini isteyebilir.

Özel Hakların Kazanım Yolları:  Aslen Kazanım, Devren Kazanım, Tesisen kazanım, Zamanaşımı ile Kazanım

Zamanaşımı ile Kazanma

Belirli bir sürenin geçmesine bağlı olarak bir kimsenin bir hak kazanmasına “zaman aşımı yo­luyla hak kazanımı” denilmektedir. Elbette bu kazanım yolu diğer kazanımlara göre daha az kar­şılaşılabilir bir durumdur. Bu yoldan kazanım taşı­nırlar ve taşınmazlar bakımından farklı olmaktadır.

Kaybolan taşınır bir malı bulan kimse eğer sa­hibini bilmiyorsa, kolluk güçlerine haber vermeye ve durumu herhangi bir biçimde duyurmaya mec­burdur. Bu yükümlülüğün yerine getirilmesinden itibaren beş yıllık süre içinde sahibi ortaya çıkma­mışsa bulan kişi kaybolan eşyanın zaman aşımı ile sahibi olur (TMK, m. 769-771). Buna eşya huku­kunda “buluntu” (lukata) denilmektedir. Örneğin bir ineğin tarlasında otladığını gören kişi gerekli duyuruyu yapmış, gerekli yerleri haberdar etmiş fa­kat bu süre içerisinde de kimse çıkmamışsa ineğin zaman aşımı yoluyla sahibi olur.

Olağan Zaman Aşımı Yoluyla Kazanım

Geçerli bir sebebe dayanmasa da bir taşınmazın tapuda sahibi olarak görünen kimse iyi niyetle, ara­lıksız ve çekişmesiz olarak on yıl süreyle bu taşın­mazı kullanmışsa zaman aşımı yoluyla taşınmazın sahibi olabilir (TMK, m. 712). Bu yol, eşya hu­kukunda

hu­kukunda olağan zaman aşımı yoluyla taşınmaz kazanımı olarak adlandırılmaktadır. Örneğin tapu kaydında bir arsa her nasılsa (B) üzerinde görül­mektedir. (A) bu arsanın mali yükümlülüklerini de on yıl süreyle yerine getirmiş ve bu süre içerisinde herhangi bir uyuşmazlık veya itiraz ile karşılaşma­mıştır. Bu durumda başlangıçta geçerli bir hukuk­sal neden olmasa da süre aşımı ile artık geçerli bir hukuksal nedene dayalı kazanımdan söz edilir.

Olağanüstü Zaman Aşımı Yoluyla Kazanım

Tapuda kayıtlı olmayan veya sahibi (maliki) belli olmayan bir taşınmazı yirmi yıl, aralıksız, çe­kişmesiz (nizasız) bir biçimde mal sahibi gibi kul­lanan kişi, bu taşınmazın tapuda kendi adına tes­cilini mahkemeden isteme hakkı doğar (TMK, m. 713). Bu yola eşya hukukunda olağanüstü zaman aşımı yoluyla taşınmaz kazanımı denilmektedir. Belirtelim ki hazineye ait mallar üzerinde (kamu malları) zamanaşımıyla kazanım olamaz. Bu ne­denle bir kimse kamuya ait bir arazi üzerinde sahi­biymiş gibi hareket etmiş, mali yükümlülüklerini yerine getirmiş olsa da ne kadar süre geçmiş olursa olsun zamanaşımı ile burayı kazanamaz.

Mutlak Kayıp

Bir hakkın tamamen kişi ile ilişkisinin kalkma­sına hakkın mutlak kaybı denir. Örneğin kişinin evinin yanıp yok olması durumunda bu ev üze­rinde bir mülkiyet hakkından artık söz edilemez. Velâyete konu olan çocuk erginlik statüsüne gir­mişse veya anne baba ölmüşse velayet hakkı tama­men son bulmaktadır. Benzer biçimde kişinin sahi­bi olduğu papağanın ölümü hâlinde artık papağan üzerinde bir haktan söz edilemez.

Nispi Kayıp

Eğer bir hakkın konusu ortadan kalkmamış fa­kat el değiştirmişse birisi için hakkın kaybı diğeri için ise hakkın kazanımı ortaya çıkar. Bu duruma “hakkın nispi kaybı” denilmektedir (Oğuzman- Barlas, 155).

TMK’nin 2. maddesine göre “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük ku­rallarına uymak zorundadır”. Bu ilkeye hukukta dürüstlük kuralı (bona fides) denilmektedir.

Dürüstlük kuralı hukukumuzda aşağıdaki ko­nularda işlevler görmektedir (Akyol, 94; İmre, 289; Edis: 308):

• Kanunların ve sözleşmelerin yorumlanma­sında,
• Sözleşmede eksik bırakılan hususların dol­durulmasında,
• Hakların ve yükümlülüklerin içeriklerinin tespitinde,
• Sözleşmelerin yeni ortaya çıkan durumlara göre uyarlanmasında,
• Sözleşmenin kurulmasından önceki aşama­da verilen zararlardan sorumluluğun tespi­tinde, (culpa in contrahendo sorumluluğu),
• Sözleşme şartlarının öngörülemeyen, öngö­rülse bile önlenemeyen birtakım durumlar nedeniyle (savaş, darbe, deprem, büyük sel baskını, salgın hastalık) taraflardan birinin durumunu önemli ölçüde ağırlaştırması durumunda sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasında (rebus in stantibus ilkesi).

Örnek 1- On yedi yaşında bir küçük ana-ba­basının izni olmadan evlenemez. Eğer evlenme olmuşsa ana-baba bu evliliğin iptalini isteyebilir. Ancak bu istemin dürüstlük kuralına aykırı olma­ması, sırf bu imkâna sığınarak iptal yoluna gitme­miş olması gerekir.

Örnek 2- Bir şarkıcı ile gazino sahibi arasında her akşam konser verilmesi şeklindeki sözleşmede, kaç şarkı söyleneceği, hangi kıyafetler kullanılacağı gösterilmemişse gazino sahibi herhalde beş saat şar­kı söyleyeceğini isteyemeyecektir (Tekinay, 167).

Örnek 3- Dövizle dükkân kiralanmış ancak bir müddet sonra ortaya çıkan ekonomik krizle kira bedeli anormal bir artışa uğramıştır. Kiracının ortaya çıkan şartlara göre kira bedelinin gözden geçirilmesini istemesine rağmen kiralayanın buna yanaşmaması dürüst davranış kuralının ihlali an­lamına gelir.