HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI I

Genel olarak pozitivizmin hukuk alanına yan­sıması olan bu görüş hukukun kaynağının insan iradesi olduğunu savunur. Hukuku din ve ahlak düzeninden bağımsız olarak ele alan görüştür. An­cak, hukuku koyan beşerî iradenin kim olduğu sorusuna farklı cevaplar verilmiştir. Bir kısım dü­şünürler (örneğin J. Austin) hukukun kaynağını “egemenin iradesi” olarak açıklamışlardır. Egemen irade ise bir toplumda en üstün iradeyi ifade eder. Yani tüm güçlerin gücü (superanus), herkese emre­den, herkesin kendisine itaat ettiği ama kendisinin emir almadığı ve kimseye itaat etmediği bir güçtür. Somut çerçevede bu güç kimilerince hükümdar iradesi, kimilerince siyasal iktidar iradesi, kimile­rince ekonomik iktidarın iradesi kimilerince dev­let iradesi şeklinde ifade edilmiştir. Her hâlükârda son sözü kim söylemekteyse, hukukun temelini de o oluşturmaktadır. Bu görüş öğretide “iradeci po­zitivizm” olarak da adlandırılmaktadır.

Şu hâlde “iradeci pozitivizm” açısından hukuk beşeri iradenin ürünüdür. Bu yönüyle belirli bir makamın koymuş olduğu hukuktur. Koyucusu bellidir. Ne zaman konulduğu bellidir. Öyleyse hukuku koyan güç ya da makam onun temelini oluşturur.

Bir kısım düşünürler ise hukukun yine hu­kuk tarafından meydana getirildiğini her hukuk kuralının başka bir hukuk kuralı tarafından orta­ya konulduğunu ileri sürmektedir. Bu teoriye ise “normcu pozitivizm” denilmektedir. Bu görüşü ile­ri sürenlerin en bilinen isimleri ise Kelsen, Hart, Bentham’dır.

Kelsen’e göre hukuk, normlardan oluşmuş bir yapıdır. Bu yapı birbirinden farklı ve birbirine hi­yerarşik olarak bağlı bir piramidi andırır. Bu pira­mit içerisinde her hukuk kuralı kaynağını kendi üstünde yer alan bir başka hukuk kuralından alır. Piramidin en tepesinde ise Grundnorm (temel norm) yer alır. Piramidin tepesindeki temel norm bir varsayımdır. Bu normun kaynağı nedir sorusu ise bu teoride açıkça cevabını bulamamaktadır.

Bu teori, “sosyal sözleşmeciler” olarak da bili­nen Hobbes, Locke ve Rousseau gibi düşünürlerce savunulmuştur. Teori, insanların toplumsal düzene geçmeden önce doğal yaşam halinde bulundukları ve bu dönemin kargaşa ve kaostan ibaret olduğu, bundan kurtulmak ve daha güvenceli bir düzene geçmek amacıyla aralarında bir sözleşme yaptıkları ve böylece hukuk düzenini oluşturdukları şeklin­deki anlayışa dayanmaktadır. Her ne kadar doğal yaşama dönemine dair farklı görüşleri paylaşmış olsalar da her üç düşünürün de hukuk ve devlet düzenine geçişe dair sözleşme fikrini benimsemiş oldukları açıktır. Bu nedenle de sözleşme teorisi denilince akla ilk gelen isimler bunlardır.

Bu teoriye göre hukuk bilinçli bir irade ürünü olmayıp, tarihsel süreç içinde kendiliğinden ortaya çıkmıştır. Tıpkı dil, örf ve adet gibi kendiliğinden doğup gelişmiştir. En meşhur temsilcisi Friedrich Karl Von Savigny’dir (1779-1861).

Savigny’ye göre bir milletin niteliği ve karakter yapısıyla hukuk arasında organik bir bağ ve ilişki bulunmaktadır. Hukuk milli kanaatte yaşar. Dola­yısıyla “milli ruh” (der Volksgeist) sözcüğü tarihçi hukuk düşüncesinin temel kavramıdır. Ünlü düşü­nüre göre milli hayatın bir parçası olarak hukuk do­ğal bir süreç içerisinde doğup gelişir. Tarihin kendi seyri içerisinde oluşur. Hukuk bir geceleyin birile­rinin aklıyla ve gücüyle ortaya koymuş olduğu bir irade değildir. Bilakis nesiller boyunca, milli ruhun derinliklerinden fışkıran kurallar topluluğudur. Bir benzetmeyle açıklanacak olursa hukuk birdenbi­re ortaya çıkan bir şey değildir. Tıpkı bir fidanın ağaca dönüşmesi, bir binanın ortaya çıkması gibi yavaş yavaş gelişir. Bunun anlamı şudur. Hukuk denilen kurallar önce milletin örf ve adetlerinden, ahlakından, düşüncesinde kısaca ruhunda oluşur ve çeşitli yollardan hukuk kuralı şeklinde açıklanır. Açıklayan makam hukukun yaratıcısı değil sadece bildiricisidir. Bu noktada tarihçi hukuk düşüncesi pozitivizmden ayrışmaktadır. Hukuku sırf örfe ve milli inanca dayandırmakla da doğal hukuktan ay­rılmaktadır.

Tarihçi hukuk düşüncesi hukuku sürekli olu­şuma bağladığından ve teamülleri hukukun temeli olarak gördüğünden kanunlaştırma hareketlerine şiddetle karşı koymuştur. Nitekim Savigny, Batı Avrupa’da 18 ve 19. yüzyılda ortaya çıkan kanun­laştırma hareketlerine ve bu çerçevede de Alman kanunlaştırma hareketlerine şiddetli biçimde kar­şı koymuştur. Ünlü düşünüre göre kanunlaştırma hukuku köreltir, milli ruhu tahrip eder.

Bu sistem, Roma-Germen hukuk sistemi, kon­tinental hukuk sistemi, Kıta Avrupası hukuk sis­temi gibi isimlerle de anılmaktadır. Kara (Kıta) Avrupası deyimiyle coğrafî anlamda İngiltere hariç Avrupa kastedilir. Başlangıçta İngiltere dışında ka­lan Avrupa’da uygulamaya konulduğundan Kara Avrupası hukuk sistemi olarak adlandırılmıştır. Ancak günümüzde Avrupa kıtasıyla sınırlı uygula­ma alanı bulmamaktadır. Bugün en fazla benim­senmiş hukuk sistemidir. Kaynağını büyük ölçüde Roma Hukuku’ndan almaktadır.

Roma hukuku, MÖ 753 yılından başlayan ve Doğu Roma İmparatoru Iustinianus’un ölüm tarihi olan MS 565’e kadarki süreçte Roma’da ve bu İm­paratorluğun egemenliği altındaki ülkelerde uygula­ma alanı bulmuş olan bir hukuktur. Ancak bu dö­nemden sonra da, hemen hemen tüm Kıta Avrupası ülkelerinde 19. yüzyıldaki kanunlaştırma hareket­lerine kadar etkisini sürdürmüştür.

Hukukun ilk derleme­sini Roma Hukukunda bulmaktayız. Iustinianus öncülüğünde MS 528-534 tarihleri arasında yapılan bu derlemeye “Corpus Iuris Civilis” adı verilmiştir.

Bu sistemin uygulandığı ülkelerin (Türk Hukuku da bu sisteme dâhil) hukukları arasında az-çok farklı­lıklar olmakla birlikte bu hukuk sistemini diğerlerin­den ayıran belli başlı özellikleri şu şekilde sıralanabilir:

Bu sistem, Roma-Germen hukuk sistemi, kon­tinental hukuk sistemi, Kıta Avrupası hukuk sis­temi gibi isimlerle de anılmaktadır. Kara (Kıta) Avrupası deyimiyle coğrafî anlamda İngiltere hariç Avrupa kastedilir. Başlangıçta İngiltere dışında ka­lan Avrupa’da uygulamaya konulduğundan Kara Avrupası hukuk sistemi olarak adlandırılmıştır. Ancak günümüzde Avrupa kıtasıyla sınırlı uygula­ma alanı bulmamaktadır. Bugün en fazla benim­senmiş hukuk sistemidir. Kaynağını büyük ölçüde Roma Hukuku’ndan almaktadır.

Roma hukuku, MÖ 753 yılından başlayan ve Doğu Roma İmparatoru Iustinianus’un ölüm tarihi olan MS 565’e kadarki süreçte Roma’da ve bu İm­paratorluğun egemenliği altındaki ülkelerde uygula­ma alanı bulmuş olan bir hukuktur. Ancak bu dö­nemden sonra da, hemen hemen tüm Kıta Avrupası ülkelerinde 19. yüzyıldaki kanunlaştırma hareket­lerine kadar etkisini sürdürmüştür.

Hukukun ilk derleme­sini Roma Hukukunda bulmaktayız. Iustinianus öncülüğünde MS 528-534 tarihleri arasında yapılan bu derlemeye “Corpus Iuris Civilis” adı verilmiştir.

Bu sistemin uygulandığı ülkelerin (Türk Hukuku da bu sisteme dâhil) hukukları arasında az-çok farklı­lıklar olmakla birlikte bu hukuk sistemini diğerlerin­den ayıran belli başlı özellikleri şu şekilde sıralanabilir:

“Tedvin Edilmiş” (Kodifiye Edilmiş) Hukuktur: Kara Avrupası hukuk sistemi Roma hukuku­nun da etkisi altında şekillenmiş olduğundan onun etkisini çeşitli şekillerde görmek mümkündür. Bunlardan biri de hukukun derlenmiş olmasıdır. Bunun anlamı hukukun diğer sosyal düzen kural­larından bağımsızlaştırılması ve hukuk kurallarının konuları itibarıyla ayrıştırılarak büyük kanunlar altında toplanmış olmasıdır. Yukarıdaki açıklama­larda da değinildiği üzere Roma hukuku da Iustini­anus devrinde tedvin edilmişti.

Bu hukuk sistemi İngiltere’de doğup buradan da İngiliz sömürgeciliği etkisiyle bu ülkelere taşınmış olan hukuk sistemidir. Günümüzde genel olarak ABD, Avustralya, Yeni Zelanda, Hindistan, Kanada, Sri Lanka, Kenya gibi İngilizce konuşulan ülkelerde uygulama alanı bulmaktadır.

Common Law sistemi (Ortak Hukuk sistemi) olarak da adlandırılan bu hukuk sistemi Kara Av­rupası hukuk sisteminin taşıdığı özelliklerden ta­mamen farklıdır. Bu farklılıkların başında İngiliz hukuk sisteminin Roma Hukukunun etkisi altına girmemiş olması gelmektedir. Dolayısıyla bir ka­nunlaştırma hareketine sahne olmamıştır. Bu ne­denle mahkeme kararları hukuk kaynakları arasın­da önemli bir yer tutmaktadır.

Anglo-Sakson ya da İngiliz hukuk sistemi, üç aşamada oluşmuştur. Bunlara İngiliz Hukuku’nun kaynakları da denilir. Bu aşamalardan birincisi, “Common Law”dır (ortak hukuk). Bu, İngiliz Krallığı Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararlardan oluşmaktadır. Buna case law da (olay hukuku) de­nilir. İngiliz örf ve adetlerine dayanmaktadır. İkinci aşamada, dinsel ve vicdanî düşüncelerle “Common Law”ın eksikliklerini veya sertliklerini gidermek üzere yine Krallık Mahkemesi olan “Şansölye Yük­sek Mahkemesi” içtihatları doğmuştur. Hakkani­yet-nesafetin ön plânda tutulduğu mahkeme karar­ları ile “equity law” (hakkaniyet hukuku) denilen bir anlayış doğmuştur. İngiliz Hukuku’nun üçüncü aşamasında İngiliz Parlamentosu’nun çıkarttığı ya­saları görmekteyiz. Özellikle 15. yüzyılın sosyal-ekonomik sorunlarının common law ve equity law ile çözülememesi karşısında bu alanlardaki sorun­lara çözüm getirmek amacıyla çıkartılmıştır. Bu aşamaya da “Statute Law” (yasa hukuku) denilir. Common Law, geniş anlamıyla düşünüldüğünde yukarıda yer verilen İngiliz hukukunun bu üç aşa­masını da ifade etmektedir.

İngiliz hukuk sisteminde kaynağını bulan, o ne­denle Anglo Sakson ismini alan bu hukuk sistemi­nin temel özelliklerini şöyle sıralayabiliriz:

Geçmişte dini temelli çeşitli hukuk sistemleri var olmuştur. Hristiyanlığı esas alan hukuka “ka­nonik hukuk” (droit canonique), Museviliği esas alan hukuk ise “talmudik hukuk” (droit talmudi­que) olarak adlandırılmıştır. Bu hukuk sistemleri­nin günümüzde uygulama alanı bulduğu bir ülke yoktur. İslam hukuku sistemi de dini esasa dayanan bir hukuk sistemidir. Günümüzde bu hukuk siste­mi saf anlamıyla olmasa da bazı ülkelerde uygulan­maktadır. Bu hukuka “fıkıh” adı da verilmektedir.

Beşeri sistemler ile ilahi esaslı sistemler arasında şüphesiz daha esasta bazı farklılıklar söz konusudur. Ancak bir hukuk sistemi olarak beşeri sistemlerle  de belirli yönlerden benzerlikleri bulunmaktadır. Hukukun amaçları açısından bir farklılıktan söz edilemez. Fark bu amaçları gerçekleştirmede kulla­nılacak araçlar ve kurallar bakımındandır. Örneğin insan öldürme, başkasının beden ve kişiliğine zarar verme, kişilere ve mala karşı zarar gerçekleştirme, toplum düzenini sağlayıcı kurallara aykırı hareket etme açısından hukukun nereden kaynaklandı­ğının önemi yoktur. Suç, tazminat, ceza, evlilik, boşanma, nafaka, nesep, alım satım, kira, sözleşme vb. kavramları her hukuk düzeninde vardır. Fark­lılık bunlara yüklenen anlamları yapılış şekilleri ve yaptırımları yönündendir.

Bu hukuk sistemi, günümüzde bazı değişiklikler­le Pakistan, Mısır, İran, Fas, Tunus, Suudi Arabistan, Afganistan, Yemen, Katar, Ürdün, Bahreyn, Pakistan, Lübnan, Yemen gibi ülkelerde uygulanmaktadır.

Her hukuk düzeni çeşitli hukuk kurallarından oluşmaktadır. Buna hukukun kaynakları denilmektedir. İslam hukuku da birbirine hiyerarşik bağlarla örülü dört ana kaynaktan oluşmaktadır. Bunlar Kur’an, sünnet, icmâ ve kıyas’tır.

İcmâ, sözcük anlamında görüş birliği, bir konu hakkında ittifak etmek demektir. Kur’an ve sün­netten sonra gelen kaynaktır. İcmâ bir konuda Kur’an ve sünnette açıklık bulunmadığı durumlar­da o konuyla ilgili olarak belirli bir dönemde İslam âlimlerinin ittifak halinde bir kanaate ulaşmasıdır. Diğer bir deyişle hukuksal bir uyuşmazlığın çözü­müyle ilgili olarak Kur’an ve sünnette bir kuralın bulunmaması halinde o konu hakkında dönemin din âlimlerince görüş birliğine varılmış olmasıdır. Beşeri hukuk düzenlerinde uygulama alanı bulan “içtihadı birleştirme kararı” gibi icmâ da İslam hukukunda bağlayıcı bir sonuç doğurur. Örneğin nineye mirastan 1/6 pay verilmesi icmâ kuralı ola­rak ortaya çıkmıştır. Aynı şekilde halifelik icmâ ile benimsenmiş bir kurumdur. Yine akıl hastalığı ve iktidarsızlığın evliliği sona erdirme sebebi olması icmâ ile ortaya konulmuştur. Şu var ki günümüzde İslam dünyasında İslam ulemasının belirli bir ko­nuda fikir birliğine ulaşması neredeyse imkânsız görünmektedir. Bu nedenle günümüzde icmânın bir hukuk kaynağı olma işlevini gerçekleştirebilme­si hayli zor görünmektedir.

Bu hukuk sistemi temelini Marksist öğretiden almaktadır. Bu öğreti toplumun çeşitli aşamalardan geçerek dönüştürülmesini amaçlayan bir ideolojidir. Bu hukuk sisteminde hukuk öteki sistemlerden fark­lı olarak toplumu dönüştürmenin ve komünizm aşamasına geçişin bir aracıdır. Toplumun komünizm aşamasına geçmesiyle birlikte hukuka ve devlete gerek kalmayacaktır. Çünkü bu düşünceye göre devlet ve hukuk egemen sınıfların üreten sınıflar üzerinde baskı aracıdır. Gerek devlet, gerek hukuk sınıflı toplum düzenlerinin bir kurumudur. Sınıflı toplum düzenine son verildiğinde elbette bu kurumlar anlamını yitirecektir.

1917 Komünist İhtilâli’nin ardından Rusya’da uygulamaya konulan hukuk sistemidir. I. Dünya Savaşı’nın ardından da bazı değişikliklerle Doğu Avrupa ülkeleri ile Uzak Doğu’da (Küba, Çin, Kuzey Kore, Kamboçya, Vietnam) ve Angola’da uygulamaya konulmuştur. 1990’ın başından itibaren önce ilk uygulamaya konulduğu yer olan eski SSCB’de ve ardından da Doğu Avrupa Ülkeleri’nde bu hukuk sistemi terk edilmiştir. Bu ülkeler Kıta Avrupası Hukuk Sistemi’nin ilke ve kurumlarını uygulamaya koymuşlardır. Günümüzde sosyalist hukuk sistemini saf anlamıyla uygulayan bir devlet bulunmamaktadır. Küba, Çin, Kuzey Kore, Angola, Vietnam ve Laos gibi ülkelerde kimi kuralları uygulanmakla birlikte sistemin esaslı unsurlarından tamamen uzak bir görüntü içerisinde oldukları görülmektedir.

Komünist sisteme çeşitli aşamalardan geçilerek ulaşılacaktır. Önce üreten sınıf (işçi sınıfı) devrim yo­luyla iktidarı ele geçirecektir. Ardından sosyalist aşamaya geçilecektir. Bu süreçte devlet çıkarları bireysel çıkarların daima üstünde tutulacaktır. Bu nedenle bu sistemde kamu hukuku ön planda olup bireysel çı­karlara dayanan özel hukuk kamu hukukundan oldukça geri planda kalmaktadır. Başka bir deyişle sosyalist hukuk, kamu hukukunun hâkim konumda olmasıyla ön plana çıkmaktadır.

Kominist sisteme geçiş aşamaları; proleterya diktatörlüğü, sosyalist aşama ve kominist aşama olarak tanımlanmıştır. 

Sistem, liberal demokrasiye ve onun tüm kurumlarına karşıdır. Liberal özgürlük anlayışına, çok partili­liğe, seçimlere, özel mülkiyete ve özel işletmeciliğe daha başlangıç itibarıyla karşıdır. Bu nedenle uygulama alanı bulduğu yerlerde özel mülkiyet ve özel işletmeciliğe ya hiç yer verilmemiştir ya da sınırlı bir çerçevede tanınmıştır. Üretim araçları ve malları devlet mülkiyetindedir. Pazar ekonomisine kapalıdır. Temel hak ve özgürlükler ancak rejimle örtüştüğü ölçüde tanınır. Rejime aykırı veya alternatif oluşturacak ifade ve örgütlenme özgürlüğü tanınmamıştır.