Hukukun Temelini Açıklayan Görüşler, Başlıca Hukuk Sistemleri ve Kanunlaştırma Hareketleri

Hukuku ilahi kaynağa dayandıran yaklaşımlarla hukuku beşeri kaynağa dayalı olarak açıklayan yaklaşımlar önemli ölçüde farklıdır. Bu farklılık dini hukuk sistemleri ve beşeri hukuk sistemlerine yansımaktadır.

Bu ifade de geçen sözler,  Hegel’e atfen karşılaştığımız sözlerdir. Bu ifade aslında bir gerçeği tespit etmektedir; hukuku tanımlamak pek kolay değil­dir. Çünkü hukukun tanımı neyin esas aldığına göre değişebilmektedir. Başka bir deyişle nereden bakıldı­ğına, neyin temel alındığına göre bu tanımlama değişebilmektedir.

Bu görüş, hukuku din ve ahlak düzeninden bağımsız olarak ele alan görüştür. An­cak, hukuku koyan beşerî iradenin kim olduğu sorusuna farklı cevaplar verilmiştir. Bir kısım dü­şünürler (örneğin J. Austin) hukukun kaynağını “egemenin iradesi” olarak açıklamışlardır. Egemen irade ise bir toplumda en üstün iradeyi ifade eder. Somut çerçevede bu güç kimilerince hükümdar iradesi, kimilerince siyasal iktidar iradesi, kimile­rince ekonomik iktidarın iradesi kimilerince dev­let iradesi şeklinde ifade edilmiştir. Her hâlükârda son sözü kim söylemekteyse, hukukun temelini de o oluşturmaktadır.

Bu sınıflandırmada hukuksal kurumlar, hukukun kaynakları, yargılama usulleri, tarihsel gelişim, birey devlet ilişkileri, güçler ayrılığı, egemenliğin kaynağı ve sınırları gibi birbiriyle bağımlı değişkenler rol oynamaktadır.

Hukuk sistemleri öğretide başlıca dört grupta toplanmaktadır. Bunlar Kara Avrupası Hukuk Sistemi, Anglo-Sakson Hukuk Sistemi, İslâm Hukuku Sistemi ve Sosyalist Hukuk Sistemi şeklinde isimlendiril­mektedir.

Kara Avrupası Hukuk sistemi, Roma-Germen hukuk sistemi, kon­tinental hukuk sistemi, Kıta Avrupası hukuk sis­temi gibi isimlerle de anılmaktadır.  Kaynağını büyük ölçüde Roma Hukukundan almaktadır.

Roma hukukunun etkisi ile Kara Avrupası hu­kuk sistemleri yazılılık özelliği taşımaktadır. Hukuk yazılı kurallardan oluşmaktadır. Gelenek hukuku hukukun tamamlayıcı ve yorumlayıcı kaynağıdır. Yazılı kurallar izin verdiği ölçüde uygulamada kalır. Geçerliliği yazılı hukuka bağlıdır. Yazılı hukuka aykırı bir gelenek hukukundan söz edilemez.

Ülkemizde zaman zaman Danıştay’dan emsal karar, Yargıtay falanca konuda emsal karar verdi şeklinde haberler çıkmakta ve sanki bu kararın tüm mahkemeler ve herkes için bağlayıcı bir güç kazanmış olduğu yönünde bir bilgi kirliliği oluşturulmaktadır. Oysa Kara Avrupası hukuk sisteminin benimsendiği bir ülkede hangi düzeyde mahkeme olursa olsun ver­diği karar bundan sonraki kararları için ya da öteki mahkemeler için bağlayıcılık değeri taşımaz.

Tarafların eşitliğini ve irade serbestliğini esas alan ilişkiler ve kurallar özel hukuk; tek yanlılık, eşitsizlik, egemenlik gibi özellikler ise kamu hukuku ilişkisi ve özellikleri olarak değerlendirilmiştir.

Çünkü günümüzde devlet de tıpkı bireyler gibi çok değişik hukuksal ilişkiler içerisinde bulunmaktadır. Başka bir deyişle devletin içinde bulunduğu her ilişki artık mutlaka kamu hukuku ilişkisi şeklinde nitelendirilmemektedir. Örneğin devlet bir alım satım işlemi de yapabilmektedir. Devlet olması bu alım satım işleminin otomatik olarak kamu huku­ku işlemi olması sonucunu doğurmamaktadır. Do­layısıyla artık ayrımı ortaya koymada ilişkinin ta­raflarına bakmak tek başına yeterli olamamaktadır.

Eğer bir ilişkide, kurumda ya da kuralda ege­menlik kaynaklı yetkiler bulunmaktaysa kamu hu­kuku ile karşı karşıyayız demektir. Çünkü kamu hukuku egemenliğin hâkim olduğu bir hukuk ala­nıdır. Devlet egemenlikten doğan ayrıcalıklı yetki­lere sahiptir. Bu nedenle egemenliğin söz konusu olduğu her durum, ilişki, kural ya da kurum kamu hukuku alanını oluşturur. Tersine eğer bir ilişkide, kurumda ya da kuralda egemenlikten kaynaklanan yetkiler yoksa özel hukuk alanından söz ederiz.

Bu hukuk sistemi İngiltere’de doğmuş, buradan da İngiliz sömürgeciliği etkisiyle bu ülkelere ta­şınmış olan hukuk sistemidir. Günümüzde genel olarak ABD, Avustralya, Yeni Zelanda, Hindistan, Kanada, Sri Lanka, Kenya gibi İngilizce konuşulan ülkelerde uygulama alanı bulmuştur.

İngiliz hukukunun en temel özelliklerinden biri geleneksel kurallarının hukukta önemli bir yere sahip olmasıdır. Her ne kadar İngiliz huku­kunun gelenek hukuku olduğu belirtilse de bunu salt geleneklerden oluşan hukuk şeklinde anlama­mak gerekir. Zaten sadece geleneklerden ibaret bir hukuk sisteminden ne dün ne de bugün söz edilebilir. Bu nedenle İngiliz hukuk sistemini de geleneksel hukuk kurallarına dayalı bir sistem ye­rine geleneksel kuralların ağırlıkta olduğu sistem şeklinde belirtmek daha doğru olur.

Anglo Sakson hukuk sistemi­nin temel özellikleri; Gelenek ağırlıklı hukuk, yargı birliği ilkesinin geçerli olması, yargı kararlarının hukukun ana kaynağını oluşturması ve kamu hukuku ile özel hukuk ayrımının olmamasıdır.

Kur’an İslam hukukunun ana kaynağıdır.   

Kur’an ve sünnetten sonra gelen kaynak “İcma” dır. İcmâ, sözcük anlamında görüş birliği, bir konu hakkında ittifak etmek demektir.  Bir konuda Kur’an ve sünnette açıklık bulunmadığı durumlar­da o konuyla ilgili olarak belirli bir dönemde İslam âlimlerinin ittifak halinde bir kanaate ulaşmasıdır.

İslam hukukunun dördüncü temel kaynağı “Kıyas” tır. Kıyas”, Kur’an ve sünnette yer alan kurallardan hareketle hakkında kural (nas) bulunmayan sorunların çözümünde kullanılan bir yöntemdir. Kı­saca belirtilecek olursa bir olaya uygulanacak hüküm aralarında büyük benzerlikler ve sebep sonuç ilişkisi kurulabilen ancak hakkında kural olmayan başka bir olay için de uygulanmaktadır. Örneğin Kur’an’da al­tın, gümüş, buğday, arpa, hurma ve kuru üzüm ödünç borçlanmalarında (karz) faiz yasaklanmıştır. Buğday için yasak olan şeyin kuru fasulye için de yasak oluşuna kıyas yolu ile varılmaktadır.

Bu yöntem her bir durumu ve ihtimali dikkate alarak kurala bağlamayı amaçladığından “kazuis­tik” ya da “meseleci yöntem” olarak da adlandı­rılmaktadır. Bu yöntem hukukun her türlü olaya, soruna, cevap verecek şekilde, en ince teferruata varıncaya kadar kurallara bağlanmasını amaçlayan bir kural koyma yöntemidir. Bu yöntemde doğal olarak, düzenlenecek olan konunun önceden en ince ayrıntılarına varıncaya kadar kurala bağlan­ması düşünülür.

Bu yazılıma çerçeve yazılım, “ilke temelli ya­zılım” da denilir. Şurası açıktır ki sosyal hayatın bütün yönlerini ve ihtimallerini önceden görebil­mek ve her bir ihtimali hesaplayabilmek neredeyse imkânsızdır. Kaldı ki hayatın ihtimalleri de tüken­mez. Gerek geçmişte gerek günümüzde bir alanın kanunlaştı­rılmasında soyut yazılım yöntemine gidilmektedir.

Şeri hukuk İslam hukukunun ana kaynaklarından olu­şan hukuktur. Uyuşmazlıkların çözümünde başvu­rulan kaynaklar ve kurallar bunlardır. Örfi hukuk ise İslam hukukunun emir sahipleri anlamına gelen “ülü’l-emre” tanınmış olduğu kural koyma yetki­si (yasama) çerçevesinde Padişah tarafından çeşit­li isimler altında çıkartılmış kurallardır. Örneğin fermanlar, emirnameler, talimatnameler, kanunnameler gibi. Bu kuralların şeri hukuk kurallarına uygun olması gerekliydi. Bu kurallar arasında Fatih Sultan Mehmet ile birlikte başlayan kanunnameler önemli bir yer tutmakta­dır. Bu kanunnamelerde çeşitli konularda kurallara yer verilmiştir.