HUKUKUN TEMEL KAVRAMLARI I - Deneme Sınavı - 7

Hukukun tanımını vermek, hukukun ne oldu­ğunu söylemektir. Tarih boyunca pek çok teori, hu­kukun ne olduğuna cevap aramıştır. Bütün bu teo­rik çalışmaları genel anlamda iki temel başlık altında toplanabilir. Birinci tip yaklaşıma “biçimsel hukuk teorileri” ikinci tip teorilere ise “amaçsal ya da iş­levsel hukuk teorileri” adı verilmektedir.

Hukukun biçimsel tanımı: Toplum hayatında kişilerin birbirleriyle ve toplumla olan ilişkilerini düzenleyen ve uyulması kamu gücü ile desteklenmiş bulunan sosyal kurallar bütünüdür.

Teknik anlamda hukukun tanımı: Örgütlenmiş bir toplum içinde yaşayan insanların birbirleriyle veya kişilerin yine kendilerinin meydana getirdikleri topluluklarla ve bu toplulukların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenleyen, kişilerin hukuki güvencesini ve insan haklarını sağlamak amacıyla oluşturulan ve devlet gücü ile desteklenen, bağlayıcı, genel ve devamlı hukuk kurallarının bütünüdür.

Amaç ve kaynak açısından hukukun tanımı: Hukuk, toplumun genel yararını ve bireylerin ve toplumun ortak iyiliğini sağlamak amacıyla yetkili makam tarafından konulmuş ve Devlet yaptırımıyla donatılmış sosyal kurallar bütünüdür.

Hukuk kurallarının amacı toplumsal hayatın sağ­lıklı bir şekilde yürütülmesi ve düzenin sağlanmasıdır. 1. Bölümde açıklandığı gibi ahlak kuralları vicdani kanaatlere etki etmeye, din kuralları ise ruhun sela­metini sağlamayı amaçlamıştır. Din kuralları boşan­ma ve kürtaj olaylarında olduğu gibi bazı durumlarda hukuk kurallındaki öngörülenin aksini ifade etmektedir. Hukuk kuralları yöneldiği hukuk süjesinin ira­desine bağlı değildir. Hukuk süjelerine empoze edilir, yani uyulması mecburidir. Emredici ve zorlayıcıdır. Zor kullanılarak gerektiğinde yaptırım kullanılmak suretiyle uygulanması devlet tarafından sağlanır.

Hukuk, toplumsal yaşamın belli bir uyum ve istikrar içinde sürdürülmesinde önemli işlevler gö­rür Hukuk kuralları toplumsal ilişkileri gruplar halinde düzenler. Aynı nitelik gösteren toplumsal ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının oluşturdu­ğu gruba hukuksal kurum (hukuki müessese) adı verilir. Örneğin, nişanlanma, evlenme ve boşanma birer hukuksal kurumdur. Hukuksal kurumların oluşturduğu düzene de hukuk düzeni denir. Hu­kuk diğer sosyal düzen kurallarında olduğu gibi bir düzeni tesis eder ve bu düzende toplum fertlerinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını temin edip, ada­leti gerçekleştirilmeyi amaçlar.

Kural sayıca belirlenmemiş işlem ve olgular için oluşturulmuştur. Bu özelliğinin hayatiyet kazanabilmesi için soyut, uygulanması zaman ve sürecinde birisinin özelliğini gözetmeksizin, gözü kapalı bir şekilde, kapsamı, içeriği altına gi­ren somut durumları dikkate almaksızın herkese yöneliktir. Soyutluk özelliği, hukuk kuralların somut olaylar için değil, gelecekte meydana gel­mesi muhtemel soyut olaylar için düzenlendiğini gösterir. Bir başka ifadeyle hukuk kuralı soyutluk özelliğiyle tek bir olaya değil, aynı, benzer özel­liği gösteren bütün olaylara uygulanır. Soyutluk hukuk kuralının adaleti gerçekleştirme amacına uygun ve onun bir sonucudur. Önceden bilinme­yen ilerde olabilecek (vuku bulacak) olaylara uy­gulanması, önce kural konulması, sonradan anlaş­mazlık çıkarsa uygulanması anlamına gelir. Soyut olmasının sebebi ileride kim tarafından kullanıla­cağının bilinememesindendir. Hukuki metinlerde ve kanunlarla belirtilen kurallar sadece bir olaya (somut bir vakıaya) uygulanmaz. Hukuk kuralı (kanun) yürürlükte olduğu sürece, düzenlendiği konu ile ilgili olarak meydana gelebilecek tüm olaylara uygulanır. Bu anlamda olmak üzere hır­sızlığın yasak olması (TCK, mad.141 vd) kuralı sadece belirli hırsızlık olayları ve belirli kişiler için değil; bu anlamdaki bütün eylemler ve failler için geçerlidir. Soyutluk böylece eşitliğinde güvence­sini oluşturur. Aynı duruma dâhil olan herkes aynı kurallarla yönetilir ve aynı kurallara tabidir. Netice itibariyle soyutluk kanun koyucunun key­filiğine karşı bireyleri korur, onlara güvenceli bir durum yaratır.

Hukuk adalete yönelmiş ve onu şiar ve hedef olarak öngören toplumsal yaşam düzenidir. Varlı­ğını korumak ve geliştirmek için bir arada yaşamak insanoğlunun kaderi ve karşı koyamayacağı bir zo­runluluktur. İnsanlardaki bir arada yaşama olgusu diğer canlılarınki gibi sadece içgüdüye dayanmaz, akli bir temel ve zorunluluğun sonucudur. Hukuk din, ahlak ve diğer sosyal düzen kurallarının yanı sıra toplumun düzenini sağlar ve bu nedenle öncelikle düzen olarak tanımlanır, nitelendirilir. Dolayısıyla hukuk kargaşa, ölçüsüzlük ve başıboş davranışın karşıtıdır.

İnsanların bir arada yaşaması durumunda çı­karlarındaki karşıtlık, mücadele güçlünün zayıfı tahakkümü altına alması, ezmesi, sömürmesi so­nucu doğurabilir. Bu olumsuzluğun ifadesi olan toplumdaki çatışma ve kargaşayı önlemek devletin en başta gelen yetkisi ve yükümlülüğüdür. Huku­ku devlet oluşturduğu için kendi varlık sebebi ve amacıyla normatif düzenlemeleri özdeştirmeye ça­lışır ve böylece toplumsal düzeni sağlamak, huku­kun en önemli amaçlarından biri hâline dönüşür. Hukuksal düzen kişilere tanınan hakların yanında ödevler, yükümlülükler ve sınırlamalar getirilmek suretiyle gerçekleştirilir. Burada hukuk kuralları toplum düzenini toplumu oluşturan fertlerin de­ğerlerini, beklentilerini ve ihtiyaçlarını dikkate ala­rak tesis eder.

Toplumsal barış ve düzeni sürdürebilmek için, zorlama ve zorlama tehdidiyle toplumun üyelerini kontrol altına almak da hukukun temel işlevlerin­dendir. Sosyal düzen kuralları konusunda da ifade edildiği üzere hukuk kuralları diğer toplumsal dü­zen kuralları gibi insanların barış ve güven içinde yaşayabileceği bir toplum düzenini kurmayı ve bu düzeni korumayı amaçlamaktadır. Bu nedenle hu­kuk kuralları tarih boyunca özellikle, din ve ahlak kuralları ile iç içe, kaynaşmış nitelikte var olmuştur. Toplumsal yaşam uyuşmazlıkların önüne geçilme­si veya uyuşmazlık söz konusu olmuşsa, bunların çözümlenmesi amacıyla bir takım kurallara riayet edilmesi zorunludur. Hukuk toplumu ve insan­lar arasındaki ilişkileri örgütler, herkesin güvenlik içinde olması ve bir dengenin tesisi için toplumsal yaşama ilişkin oyunun kurallarını ortaya koyar.

Belirtilen anlamda kuralların bulunmadığı hâllerde toplum güçlülerin kurallına boyun eğer ve bu durum güçlünün kural ve kanunlarının kaba kuvvetle diğerlerine dayatılması anlamına gelir. Ara­larındaki tek belirgin fark yaptırım unsurundan doğ­maktadır. Din, ahlâk ve görgü kuralları Tanrı korku­su, ayıplama, vicdan azabı duyma gibi yaptırımlarla desteklendiği halde, hukuk kurallarına uymama ha­linde devlet, örgütlenmiş ve zorlayıcı bir güç ola­rak fertlerin karşısında yer almaktadır. Barış genel anlamda toplumda kişiler arasında düşmanlığın olmaması yani kötülükten, kavgalardan, savaşlardan kurtuluş, uyum, birlik, bütünlük, sükûnet, sessizlik, huzur içinde yaşamak olarak tanımlanabilir.

Toplumda barış halinin kurulabilmesi için hu­kuk düzeninin kurulması gerekir. Güçlünün haklı olduğu değil; haklının güçlü olduğu bir hukuk sis­temi toplumsal barışı sağlar. İnsanlar arasındaki iliş­kiler ya çarpışma, zorlama veya uyumdur. Menfaat çarpışmalarının tabii sonucu mücadeledir, savaştır. Menfaatlerin uyuşması hukukun getireceği çözümle olur ve bu da toplumda barışı tesis eder. Barış kısa­ca sosyal düzendir, güvenliktir, hukuk ve kazanılmış haklara saygıdır. Toplum hayatında dengenin sağ­lanmasıdır. Hukuk düzeni, bireylerin grupların ve devletin güçlerini sınırlandırarak birbirlerini zarara uğratmalarını, yok etmelerini önlemeye çalışır. İn­sanların barış içinde bir arada yaşamalarını sağlar.

Hukuk uygulamasında Yunan Adalet Tanrıçası bir elinde terazi, bir elinde kılıç tutan, gözü bağlı The­mis, adaletin sembolüdür. Terazi ile suç ve kusur belirlenir, kılıçla suçlu ve kusurlu cezalandırılır ve bunları yaparken de Themis’in gözü bağlı olduğu için hiçbir subjektif etki altında kalmayacağı varsayılır. Romalı hukukçular “adalet olsun, varsın dünya yok olsun” (fiat iustitia, pereat mundus) ifadesiyle her türlü baskıya rağmen adaletin yerine getirilmesi gerektiğini vurgulamışlardır.

Adaletin en ileri aşamasıdır. Adalet somut olay­ların ve insanların özellik ve ayrılıklarının tamamını dikkate alması gerekir. Adaletin bu türüne hakkani­yet ya da nasfet denir. Bazen somut olaylarda denk­leştirici ve dağıtıcı adaletin uygulanması bile adil bir çözüme yol açmayabilir ki böyle durumlarda hakkaniyete başvurulur. Somut bir olay ve durum için bireyin özel durumlarının da dikkate alınarak ortaya çıkan adaletsizliklerin giderilmesine “hakka­niyet” denilir. Hukukun her alanında hakkaniyet ilkesi geçerli değildir. Nasfet, nesafet denkleştirici  ve dağıtıcı adaletin eksikliklerini kapatır. Özellik­le denkleştirici adalette kişilerin dış görünümleri, genel durumları arasında eşitlik uygulanması söz konusudur. Fakat adalet insanların bireysel özellik­lerinin göz önünde tutulmasını ister. Hakkaniyet, somut ve spesifik özelliklerin göz önünde tutularak adaletin uygulandığı eşitlik durumudur. Örneğin hâkim denkleştirici adalet gereği cezayı verecektir. Dağıtıcı adalet gereği kusur, ihmal kasta göre alt ve üst sınırı saptayacaktır. Bununla da yetinmeyip suçlunun özel durumuna, cezaevinde kaldığı sürece ailesinin, çocuklarının psikolojik durumunu düşü­nüp hakkaniyeti uygulayacaktır.

Hâkimin tek başına hakkaniyete dayalı karar vermesi de hukuk güvenliğine aykırıdır, keyfili­ğe yol açar. Bu nedenle yasanın alt ve üst sınırları içinde hâkimin takdir yetkisini kullanması, böy­lece hakkaniyet kuralını uygulaması zorunlu olan tek yoldur. Haciz yapılırken borçlunun hayatını ve mesleğini asgari düzeyde sürdürmesine yetecek mallarına el konulmaması, tazminat miktarı belir­lenirken olayın meydana geliş şeklinin, borçlunun kusur derecesinin ve alacaklının birlikte kusurunun olup olmadığının dikkate alınması hakkaniyet ge­reğidir. Borçlar Kanunu’nda kusursuz sorumluluk hâllerinden biri olan hakkaniyet sorumluluğu dü­zenlenmiş olup buna göre; “Hakkaniyet gerektiri­yorsa; hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesi­ne karar verir.” (mad. 65).

Hakkaniyet pozitif hukukun şekli yönlerini yumuşatan, hukuk kurallarının uygulanması sonucu ortaya çıkan ve adalete aykırı sonuçların düzeltilmesini amaçlayan, istisnai nitelikteki hâkime tanınan takdir yetkisinin kullanılmasında rol üstlenmiş bir hukuki terimdir.

Pozitif hukuk kavramı, yaşanılan zaman kesiti içerisinde var olan ya da tarihsel olarak var olmuş kanunları ve diğer düzenleyici kuralları ifade eder. Her ülkenin yürürlükteki hukuku o ülkenin pozi­tif hukukudur. Pozitif hukuk kuralları yürürlükte bulundukları ve değiştirilmedikleri sürece uygulan­mak zorundadır. Yürürlükte kaldıkları sürece ilgili­ler ve hâkimler tarafından uygulanmak zorundadır. Yazılı ve yazılı olmayan bütün hukuk kuralları bu kavrama dâhildir. Bir ülkedeki belirli bir dönem­de geçerli olan yetkili organlarca konulmuş yazılı hukuk kurallarının tümüne “mevzu hukuk” denir. Mevzu hukukun içeriğini oluşturan yazılı metinle­re mevzuat denir. Örf ve âdet yazılı olmadığından mevzu hukukun kapsamına girmez.

Pozitif hukukun ölü (ihtiyaçlara cevap vermediği için uygulanamayan) hükümleri dışında, uygulana­bilen kısmına “yaşayan (meri, yürürlükteki) hukuk, pozitif hukuk, dogmatik hukuk” denir. Yürürlükteki hukuk hukuki ilişkilerin özüne ilişkin kurallar anla­mına gelen maddi hukuk ve uyuşmazlık söz konusu olduğunda yargılama sürecinde uygulanan kuralları ifade eden şekli hukuk olmak üzere iki ye ayrılır.

Genel olarak pozitivizmin hukuk alanına yan­sıması olan bu görüş hukukun kaynağının insan iradesi olduğunu savunur. Hukuku din ve ahlak düzeninden bağımsız olarak ele alan görüştür. An­cak, hukuku koyan beşerî iradenin kim olduğu sorusuna farklı cevaplar verilmiştir. Bir kısım dü­şünürler (örneğin J. Austin) hukukun kaynağını “egemenin iradesi” olarak açıklamışlardır. Egemen irade ise bir toplumda en üstün iradeyi ifade eder. Yani tüm güçlerin gücü (superanus), herkese emre­den, herkesin kendisine itaat ettiği ama kendisinin emir almadığı ve kimseye itaat etmediği bir güçtür. Somut çerçevede bu güç kimilerince hükümdar iradesi, kimilerince siyasal iktidar iradesi, kimile­rince ekonomik iktidarın iradesi kimilerince dev­let iradesi şeklinde ifade edilmiştir. Her hâlükârda son sözü kim söylemekteyse, hukukun temelini de o oluşturmaktadır. Bu görüş öğretide “iradeci po­zitivizm” olarak da adlandırılmaktadır.

Şu hâlde “iradeci pozitivizm” açısından hukuk beşeri iradenin ürünüdür. Bu yönüyle belirli bir makamın koymuş olduğu hukuktur. Koyucusu bellidir. Ne zaman konulduğu bellidir. Öyleyse hukuku koyan güç ya da makam onun temelini oluşturur.

Bir kısım düşünürler ise hukukun yine hu­kuk tarafından meydana getirildiğini her hukuk kuralının başka bir hukuk kuralı tarafından orta­ya konulduğunu ileri sürmektedir. Bu teoriye ise “normcu pozitivizm” denilmektedir. Bu görüşü ile­ri sürenlerin en bilinen isimleri ise Kelsen, Hart, Bentham’dır.

Kelsen’e göre hukuk, normlardan oluşmuş bir yapıdır. Bu yapı birbirinden farklı ve birbirine hi­yerarşik olarak bağlı bir piramidi andırır. Bu pira­mit içerisinde her hukuk kuralı kaynağını kendi üstünde yer alan bir başka hukuk kuralından alır. Piramidin en tepesinde ise Grundnorm (temel norm) yer alır. Piramidin tepesindeki temel norm bir varsayımdır. Bu normun kaynağı nedir sorusu ise bu teoride açıkça cevabını bulamamaktadır.

Bu teori, “sosyal sözleşmeciler” olarak da bili­nen Hobbes, Locke ve Rousseau gibi düşünürlerce savunulmuştur. Teori, insanların toplumsal düzene geçmeden önce doğal yaşam halinde bulundukları ve bu dönemin kargaşa ve kaostan ibaret olduğu, bundan kurtulmak ve daha güvenceli bir düzene geçmek amacıyla aralarında bir sözleşme yaptıkları ve böylece hukuk düzenini oluşturdukları şeklin­deki anlayışa dayanmaktadır. Her ne kadar doğal yaşama dönemine dair farklı görüşleri paylaşmış olsalar da her üç düşünürün de hukuk ve devlet düzenine geçişe dair sözleşme fikrini benimsemiş oldukları açıktır. Bu nedenle de sözleşme teorisi denilince akla ilk gelen isimler bunlardır.

Bu teoriye göre hukuk bilinçli bir irade ürünü olmayıp, tarihsel süreç içinde kendiliğinden ortaya çıkmıştır. Tıpkı dil, örf ve adet gibi kendiliğinden doğup gelişmiştir. En meşhur temsilcisi Friedrich Karl Von Savigny’dir (1779-1861).

Savigny’ye göre bir milletin niteliği ve karakter yapısıyla hukuk arasında organik bir bağ ve ilişki bulunmaktadır. Hukuk milli kanaatte yaşar. Dola­yısıyla “milli ruh” (der Volksgeist) sözcüğü tarihçi hukuk düşüncesinin temel kavramıdır. Ünlü düşü­nüre göre milli hayatın bir parçası olarak hukuk do­ğal bir süreç içerisinde doğup gelişir. Tarihin kendi seyri içerisinde oluşur. Hukuk bir geceleyin birile­rinin aklıyla ve gücüyle ortaya koymuş olduğu bir irade değildir. Bilakis nesiller boyunca, milli ruhun derinliklerinden fışkıran kurallar topluluğudur. Bir benzetmeyle açıklanacak olursa hukuk birdenbi­re ortaya çıkan bir şey değildir. Tıpkı bir fidanın ağaca dönüşmesi, bir binanın ortaya çıkması gibi yavaş yavaş gelişir. Bunun anlamı şudur. Hukuk denilen kurallar önce milletin örf ve adetlerinden, ahlakından, düşüncesinde kısaca ruhunda oluşur ve çeşitli yollardan hukuk kuralı şeklinde açıklanır. Açıklayan makam hukukun yaratıcısı değil sadece bildiricisidir. Bu noktada tarihçi hukuk düşüncesi pozitivizmden ayrışmaktadır. Hukuku sırf örfe ve milli inanca dayandırmakla da doğal hukuktan ay­rılmaktadır.

Tarihçi hukuk düşüncesi hukuku sürekli olu­şuma bağladığından ve teamülleri hukukun temeli olarak gördüğünden kanunlaştırma hareketlerine şiddetle karşı koymuştur. Nitekim Savigny, Batı Avrupa’da 18 ve 19. yüzyılda ortaya çıkan kanun­laştırma hareketlerine ve bu çerçevede de Alman kanunlaştırma hareketlerine şiddetli biçimde kar­şı koymuştur. Ünlü düşünüre göre kanunlaştırma hukuku köreltir, milli ruhu tahrip eder.