HUKUK SOSYOLOJİSİ - Deneme Sınavı - 7

MS 1215 yılında İngiliz kralı John, dönemin Papası ve baronlar arasında imzalanan ve kralın yetkilerini sı­nırlandıran Magna Carta ya da Hürriyetlerin Büyük Fermanı, dönemi itibarıyla getirdiği yenilikler açı­sından önem taşımaktadır. Magna Carta, insan hak­ları ve kişi hürriyetlerinin soyut birer kavram olmak­tan kurtarılarak hukuki ve siyasal bir düzen içinde somutlaştırılarak gerçekleştirilmesini ve şekillendi­rilmesini sağlamıştır. Bütün insanların özgürlükleri, hukukun üstünlüğü gibi özellikler Magna Carta’yı farklı kılmaktadır. Magna Carta, sonraki yüzyıllar­daki hukuk ve insan hakları ve özgürlük arayışların­da bir şekilde etkili olmuştur.

Geleneksel dönemlerin insan ve hak anlayışı bakımından tipik ve kendine özgü bir örnek de İslam dinidir. Hristiyanlıkta olduğu gibi Müslü­manlıkta da evrensel bir insanlık fikri bulunur ve insanın kaynağı geleneksel medeniyetlerde oldu­ğu gibi Tanrısaldır. Çağrıcı’nın (1997) da vurgu­ladığı üzere İslam inancında ve hukuk anlayışında bireysel fayda ile toplumsal fayda arasında sürekli bir denge gözetilmesi esastır, böylece hak, bireysel bir ayrıcalıktan çok toplumsal ödevler temelinde açıklanmıştır. İnsanların yeryüzündeki varlıklarını sürdürebilmeleri toplumsal yaşamın Tanrısal ilke­ler ve insanın yaratılış gayesine uygun olarak inşa edilmesine bağlıdır. Buna uygun olarak Müslüman hukukçular, canın, aklın, namus ve haysiyetin, di­nin ve malın korunması biçiminde ifade edilebile­cek ilkelerle insanın hak ve sorumluluklarını ifade etmiştir. Aynı zamanda evrensel nitelik taşıyan bu ilkeler, dikkat edileceği üzere insanın sağlıklı ve bir biçimde yaşamasını temin edecek toplumsal dü­zenin kurulmasına yönelmiştir (Şentürk, 2000). Bu bağlamda dile getirilebilecek diğer bir olgu ise Medine Sözleşmesi olarak bilinen belgedir. Hz. Muhammed’in Medine’de Yahudiler ile diğer Arap kabilelerini de kapsayacak biçimde hazırlamış oldu­ğu çok taraflı bir anlaşma niteliğindeki belge, farklı toplulukların hak ve sorumluluklarını güvence altı­na alma amacı gütmektedir. Böylece toplumsal ya­şam düzenlenmiştir. İçerdiği hükümlerin yanında adalet ve hak kavramları ile insanın onuru ve de­ğerliliğine ilişkin vurguları nedeniyle sözleşme entelektüel çevrelerin ve Avrupalı oryantalistlerin de dikkatini çekmiştir (Akarsu, 2018). Benzer ilkeler İslam Peygamberi Hz. Muhammed’in Veda Hutbesi olarak bilinen ve temel hak ve hürriyetleri açıkladı­ğı düşünülen metinde de yer almıştır. Bütün insan­ların Allah katında eşit oluşunun vurgulandığı bu metinde insanların canı, malı ve onurunun kutsal ve dokunulmaz olduğu gibi hükümler yer almıştır. Bununla birlikte insanın her şeyin ölçüsü olduğuna dair düşünce ilk çağ felsefe akımlarından Sofistlere ait bir düşüncedir.

Platon ve Aristoteles gibi düşünürler insanın sahip olduğu özden yola çıkarak hakları açıklama­ya çalışmışlardır. Platon’a göre hayvanlarla insanlar arasında saygıyla karşılanması gereken çok büyük bir farklılık bulunmaktadır. Bu özellik insanları hayvanlardan farklı bir kategoriye sokmaktadır. Bu özelliğe duyulan saygı, insanların birbirlerine ki­bar davranmaları için neden sağlamaktadır (Rorty, 2018). Platon’un fikirlerine dayanan hukuk anla­yışında, nihai gaye iyi insana ulaşabilmek için in­san davranışının bütün yönleriyle kontrol edilmesi esastır (Platt, 1975). Dolayısıyla insan ve hak kav­ramları akılsal ilkelere ve iyi insan hedefine uygun bir toplumsal düzen bağlamında anlaşılmaktadır. Aristoteles’e göre insan, toplumsal bir hayvan yani canlı olduğu için bir toplumun üyesi olarak yaşa­ması daha iyidir ve bu doğasına daha uygundur. Aristoteles, sadece yaşamını sürdürmenin insan için yeterli olmadığını; iyi yaşamın gerektiğini sa­vunur. Bununla birlikte toplum olma ve iyi yaşam arayışı çeşitli sorunları da ortaya çıkarmaktadır. Bu sorunlar, insanların beraberliğini mümkün kılan kuralların belirlenmesini gerektirmektedir (Ça­vuşoğlu, 2019). Burada görüldüğü üzere insanın doğasının gereği olan bir kural belirleme süreci söz konusudur ve bu kurallar topluluk hâlinde ya­şamayı sağlıklı ve istikrarlı bir şekilde temin etme amacına dönüktür.

Doğru cevap A seçeneğidir. Yaşam dünyası ve sistem dünyası kavramları, Jürgen Habermas'ın İletişimsel Eylem Kuramında kullandığı kavramlardır. Habermas modern toplumlarda, para ve siyasal güç bakımından kapitalist ekonomik sistem ve rasyonel devlet yapısı şeklinde bir farklılaşmanın ortaya çıktığını, bunların toplumsal yaşam dünyası ile para ve siyasal güç kullanımının kurumsallaşması demek olan sistem dünyası yoluyla bağlantılı hâle geldiğini, bu bağlantının sağlanmasında ise hukukun önemli bir rol oynadığını ileri sürer. Hukuk ve modern yasalar özellikle (Avrupa) refah devletlerinde dizginsiz bir kapitalist sisteme karşı özgürlükleri ve hakları da güvence alır. Refaha dayalı hukuksallaştırma biçimi, özgürlük ve eşitlikle ilgili yaşam dünyası talepleri temelinde serbest piyasanın zorunluluklarını sınırlandırır, ancak aynı zamanda yaşam alanının bu talepleri/iddiaları sistem dünyasının işlevleri açısından tarif edilmeye başlanır. Özellikle kuruluşlar tarafından bürokratik olarak belirlenen yasal yetkiler ve maddi tazminatlar, toplumsal sorunların bireyselleştirilmesini gerektirmiştir. Bu nedenle, yaşam dünyası yasalar aracılığıyla içsel olarak kontrol edilmektedir.

Doğru cevap B seçeneğidir. Habermas, hukukun sadece yaşam dünyası ile sistem dünyası arasında bağlantı kurma bakımından değil; aynı zamanda yaşam dünyasının içsel kolonizasyonu (düzenlenmesi/sömürülmesi) açısından da önemli roller oynadığını düşünür. Hukukun toplum yaşamında giderek artan ağırlığını ifade etmek üzere juridification (hukukileştirme) kavramını kullanır ve bu kavram ile, hukuk yoluyla düzenlemeden önce gayri resmi şekilde düzenlenen toplumsal yaşam alanlarının giderek yazılı hale gelen pozitif hukuk normlarıyla düzenlenir hale gelmesini anlatmak ister. Habermas bununla, çalışma hayatından aile ve eğitim hayatına kadar toplumsal yaşam alanlarının nasıl hukuksallaştığını göstermeye, toplumsal yaşamın böylesine hukuksallaştırılmasının, toplumsal yaşam dünyasının iletişimsel yapısını nasıl zedelediğini, toplumsal yaşam alanını devletin hukuk sayesinde nasıl müdahale edebilir hâle geldiğini, kısacası toplumsal yaşamın nasıl devlet egemenliği altına sokularak bürokratikleştirildiğini anlatmaya çalışır.

Jürgen Habermas'a göre tarihsel olarak dört hukukileştirme aşaması vardır. A seçenekleri birinci aşamada, B ve D seçenekleri ikinci aşamada, C seçeneği üçüncü aşamada, E seçeneği dördüncü aşamada elde edilmiştir. Doğru cevap E seçeneğidir. 

Bu aşamalarda elde edilen hakları kısaca hatırlayalım: Birinci aşamada, Avrupa’daki mutlakiyetçi rejimlerin geleneksel burjuva devletlerinde, kapitalist ekonominin genişlemesine, piyasada sözleşmeye dayalı ilişkiler yürüten özel kişilere liberal özgürlük hakları ve yükümlülükleri veren medeni yasaların geliştirilmesi eşlik etmiştir. Birinci aşama, kapitalizmin gelişmesi medeni hukuka yol açarak, sözleşmeye dayalı özel kişilere bireysel hak ve yükümlülükler verilmesi aşamasıdır. İkinci aşamada, anayasal devletlerin gelişmesiyle, vatandaşların yaşam, özgürlük ve mülkiyet hakları anayasal olarak güvence altına alınmıştır. Artık bu haklar, yasalarla bağlı olan siyasi egemenin müdahaleleri sınırlandırılarak ona karşı da güvence altına alınmıştır. Nitekim ikinci aşama, egemene karşı bireysel hakların gelişiminin sağlandığı aşamadır. Üçüncü aşamada, hükûmete katılma hakkı, Fransız devriminin etkisiyle demokratik anayasal devletlerin gelişmesi ve siyasi katılım ve oy kullanma haklarının genişletilmesi şeklinde olmuştur. Böylece, üçüncü aşamada, sosyal haklar demokratik katılım yoluyla siyasal düzende egemen hale gelir. Dördüncü aşamada ise yirminci yüzyılda, demokratik refah devleti gelişmiştir ve refah düzenlemeleri ekonomik eşitliği sağlamak için serbest piyasa sisteminin işleyişini sınırlandırmıştır. Dördüncü aşamada, refah hukukunun gelişmesiyle, sosyal haklarla ekonomik sisteme karşı bireylerin ekonomik açıdan korunması mümkün hale gelmiştir.

Niklas Luhman’a göre genel anlamda sistem içinde bir alt sistem olarak hukukun karmaşıklık içinde kendini yeniden üretme imkânını sahip olması otopoietik niteliği ile ilgilidir. Otopietik sistemler, kendini kendi ögelerinden sürekli olarak yeniden üretebilen sistemlerdir. Luhmann’a göre, hukuk sistemi, norm, kural veya iletişim birimleri çerçevesinde anlaşıldığında “işlevsel kapalılık” adı verilebilecek bir döngüsellik ve kendi kendini üretme niteliği taşır.  Doğru cevap C seçeneğidir.

Luhmann’ın sistem kuramına göre, hukukun, toplum sistemi içerisinde başka hiçbir sistemin yerine getiremeyeceği biricik işlevi normatif davranış beklentilerini istikrarlılaştırmasıdır. Sistem kuramı, uyuşmazlıkların çözümü ve davranışların düzenlenmesini, yine hukukun gerçekleştirdiği edimler olarak kabul eder fakat bunlar yeri doldurulamaz edimler değildir. Dolayısıyla doğru cevap D seçeneğidir.

Richard Falk’a göre hukuk ilk olarak, bir kültürün pasif bir yansıması olarak, güç yapılarını somutlaştıran ve değer tercihlerini ifade eden bir kültür olarak çalışır. İkinci olarak, hukuk bir kültürle etkileşimli olarak işler; güç dağılımlarını ve değer kalıplarını etkiler ve bu güç dağılımları ve değerlerden etkilenir. Üçüncü olarak, hukuk bir kültürün içinde özerk olarak çalışır, kendi iç mantığına göre gelişir ve zaman zaman değer beklentilerini hayal kırıklığına uğratarak ve güç yapılarını bozarak bir kültürden keskin bir şekilde ayrışacak biçimde ilerler. Dolayısıyla doğru cevap E seçeneğidir.

Wigmore'a göre bir hukuk sisteminin yaratılmasını veya hayatta kalmasını kontrol eden temel özellik, teknik hukukun fikir gövdesinin kullanımı ve istikrarıdır ve bu organ, siyasal sistemin kimliğinden bağımsız olarak ve ırk stoğunun saflığından bağımsız olarak fikir gövdesini yaratan ve koruyan profesyonel bir hukuk düşünürü ya da uygulayıcı sınıfının varlığının bir sonucudur. Kısacası, bir hukuk  sisteminin yükselişi ve sürdürülmesi, yüksek eğitimli bir profesyonel sınıfın gelişimine ve hayatta kalmasına bağlıdır. Doğru cevap B seçeneğidir.

Uluslararası hukuk kültürü, bir genelliğin kültürüdür. Bu kültür, akların ve ödevlerin eşit ve evrensel uygulanmasına bağlılıkla dile getirilir. Bu, uluslararası hukukun normatif evrenselliğine ve normatif eşitliğine bağlılık anlamına gelir. Normatif eşitlik, özellikle insan hakları bağlamında hem devletlere hem de kişilere uygulanır. II. Dünya Savaşı’ndan beri, normatif evrensellik, giderek artan ölçülerde hem hakların hem de sorumlulukların taşıyıcısı olarak kabul edilen bireylere de uygulanmaktadır. Örneğin, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 2. maddesi, bütün insanları, aralarındaki ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal fikir, ulusal ve sosyal köken, mülkiyet ve doğum gibi durumlarını dikkate almaksızın eşit kabul etmektedir. Doğru cevap A seçeneğidir.

A seçeneği doğru olamaz çünkü liberal hukuk tam aksine egemen sınıfın çıkarlarını korumakla eleştirilir. B seçeneği doğru olamaz çünkü liberal gelenek zaten insanların ekonomik konumlarındaki büyük farklılıkları bertaraf etmenin mümkün olduğuna inanmaz. D seçeneği doğru olamaz çünkü liberal gelenek sosyal köken, vatandaşlık, ırk, inanç, cinsiyet ve benzerlerine istinaden yapılan bütün ayrımcılıklara karşı mücadele eder. E seçeneği doğru olamaz çünkü aksine liberal hukuk ekonomi politik sistemin bekasının sürdürülmesine yardımcı olmakla eleştirilmektedir. C seçeneği doğrudur, liberal hukuk düzeni ekonomi politik sistemin bekasının sürdürülmesinde, sistem içindeki egemen unsurların çıkarlarının korunmasında, ayrımcılıklara karşı yürütülen mücadele ve itaatsizliklerin bir kısmının yasadışı hale getirilmesinde işlevsel roller üstlenmekle eleştirilmektedir.

Doğru cevap E seçeneğidir. Richard Posner ekonomi anlayışının bir araç olarak ele alınıp, hukuk ve hukuki konular için kılavuz olması gerektiğini ileri sürmüştür. Posner’ın yeni hukuk ve ekonomi anlayışına damgasını vuran şey, ekonominin kuramlarının ve ampirik metotlarının hukuk sisteminin merkezi kurumlarına uygulanmasıdır. Posner’ın hukuku ekonomik analizle ele alarak disiplinler arası alanda objektif bir temele oturtmak için kapsayıcı bir sistem oluşturma amacıyla yazdığı “Hukukun Ekonomik Analizi” onun en iddialı ve etkili eseridir. Posner burada, araçsal ancak merkezî nitelikte önem taşıyan ekonomi ile hukuku bağdaştıran bir teori inşa etme çabasındadır.

Magna Carta, insan hakları ve kişi hürriyetlerinin soyut birer kavram olmaktan kurtarılarak hukuki ve siyasal bir düzen içinde somutlaştırılarak gerçekleştirilmesini ve şekillendirilmesini sağlamıştır.

Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin dördüncü maddesi özgürlüğü tanımlamıştır.

Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi aracılığıyla ifade edilen en önemli husus Hannah Arendt’e göre hukukun ya da yasanın kaynağının, Tanrı’nın buyruğu ya da tarihin töreleri değil sadece insan olduğu fikridir.

18.yy.’da Edmund Burke, eleştirel bir bakışla Fransız Devrimi’ni dünyada o zamana dek meyda­na gelen en hayret verici olay olarak görürken (Kılıç, 2018), Burke’e karşı devrimi savunan Thomas Paine, insan haklarının modern ya da çağdaş gelişimi bakı­mından en önemli aşamaların Amerikan ve Fransız Devrimleri olduğunu düşünmekte ve bu devrimler­den büyük heyecan duymaktaydı. Paine, geleneksel düzeni savunanlara karşı yeni bir dönemin başladığı­nı ve insanların doğuştan eşit ve haklara sahip olduk­ları fikrinin egemenliğini haber veriyordu. Paine’in düşüncesine göre insanlar hür ve eşit haklara sahip olarak doğar ve daima öyle yaşarlar. Doğuştan sahip oldukları haklar şunlardır; hürriyet, mülkiyet, güven­lik ve zulme karşı direnme ve egemenliğin kaynağının millet olmasıdır (Paine, 1998). Modernleşme süre­ci ile birlikte Batı Avrupa’da ve Kuzey Amerika’da ortaya çıkan belirli toplumsal, siyasal, ekonomik, bilimsel ve düşünsel koşullar ve gelişmeler geçmiş­tekilerden oldukça farklı bir insan, daha doğru bir deyimle insanlık anlayışı ve sadece insan olmaktan kaynaklanan haklar fikrini şekillendirmiştir.

Doğal hak deyiminin kelime kökeni Latince ius naturale kavramıdır. Ius naturale, hem doğal hukuk hem de doğal haklar anlamına gelir ve insan dav­ranışları için geçerli objektif standartları ifade eder (Kaya, 2017). Doğal haklar; insanın doğuştan getir­diği, devredilemez ve başka biri tarafından verilme­miş haklardır. Doğal hakların geçerli olduğu düşü­nülen bir insanlık durumuna ve o durumda işlerlik kazanan hukuk pratikleri de doğal hukuk olarak ka­bul edilir. İnsanların, doğal haklarıyla yaşadığı, doğal hukuk hükümlerinin egemen olduğu bir dönemin var olduğu kabul edilir (Çavuşoğlu, 2019).

Hobbes, Locke ve Rousseau gibi düşünürlere göre insan toplulukları, uygar ve devletli bir toplum hâline ulaşmadan önce topluluktaki tüm insanların eşit haklara sahip olduğu bir doğa durumunda bu­lunmaktaydılar. Güvenlik kaygısıyla ya da kargaşa­dan uzaklaşmak için rasyonel davranan bu insanlar sınırsız özgürlüklerinden ve haklarından vazgeçe­rek üçüncü taraflarla sözleşme yapmıştır (Akbal, 2011). İster korku ve kaostan kaynaklanan bir gü­düyle isterse doğal hâlden sonra erişilmesi hedefle­nen bir toplumsallık düzlemi için yapılmış olsun, böylece politik ve toplumsal sözleşme söz konusu olmuştur (Kılıç, 2018). Kaynağını Tanrı’da bulan anlayışlarda olduğu gibi doğal haklar düşüncesinde de insan hakları, kişiden kişiye değişmeyen evrensel haklar olarak kabul edilmiştir (Çavuşoğlu, 2019).

İnsan hakları, genellikle insanların sırf insan oldukları için sahip oldukları haklar olarak tanım­lanır. Ancak bu tanım insanlar neden sırf insan ol­dukları için birtakım haklara sahiptir sorusunu da beraberinde getirmektedir. Bunun yanıtı ise doğal olarak insan nedir? sorusuyla, ilişkilidir. Bu soruya yanıt verme çabası insan haklarının temellendiril­mesi olarak adlandırılır (Rorty, 2018). İnsan haklarının gerekçelendirilmesi konusunda öne çıkan bazı yaklaşımlar ve bu yaklaşımları geliştirenler şöyle sıralanabilir (Nickel, 2019); ihtiyati gerekçe­ler, pratik nedenler, ahlaki haklar (Thomson 1990), insanın refahı (Sumner, 1987; Talbott, 2010), te­mel çıkarlar (Beitz, 2015), insani ihtiyaçlar (Miller, 2012), özerklik (Gewirth, 1996; Griffin, 2008) in­sanlık onuru (Gilabert, 2018; Kateb, 2011; Tasio­ulas; 2015), adalet (Nickel, 2007), eşitlik ve özgür­lük (Gould, 2004; Nussbaum, 2000; Sen, 2004). Bunun yanında dünya değiştiği için insan hakları olgusunun insan haklarının felsefi ya da tarihsel olarak geçmişte yapıldığı gibi temellendirilmesi­nin gerekmediğini savunanlar da olmuştur (Rorty, 2018). Devletlerin çıkarları ise evrensel insan hakları ile tarihsel olarak çoğu kez çatışmış bir olgudur.

Rorty (2018), insan haklarına ilişkin bu yeni du­rumu açıklarken esasen geçmişteki örneklerinden ayrıldığı temel noktaya da işaret etmektedir. Buna göre insan hakları kültürünün ortaya çıkışı ahlaki bilgi birikimine hiçbir şey borçlu değil ve tarih dışı denen bir insan doğasında ısrar etmek yararsızdır çünkü böyle bir doğa muhtemelen yoktur ya da en azından bu doğada bizim ahlaki tercihlerimizle il­gili olabilecek bir unsur söz konusu değildir (Rorty, 2018). Burada insan haklarını metafizik kaygılar­dan uzaklaştırma ve bunun yerine daha pragmatik, uygulamaya dayalı bir yaklaşıma öncelik verme eği­limi söz konusudur (Bufacchi, 2017).

Yeni insan haklarının çerçevesini çizen Rorty (2018), beyazları siyahlara, erkekleri kadınlara, Sırpları Müslümanlara ya da heteroseksüelleri ho­moseksüellere karşı daha nazik kılmak konusunda geçmiştekilerin ortak doğa ya da idealize amaçlar ko­nusunda söylediği fikirlerin anlamsız olduğunu sa­vunur. Çünkü ikna etmeye çalıştığımız insanlar böy­le bir ortak doğanın farkında bile değildirler diyerek insan haklarının yönelimini de ifade etmektedir.

Yeni insan hakları anlayışı ve formülasyonu kendi içinde başkaca sorunları da barındırmakta­dır. Hannah Arendt, kolektif üyelikle kabul edilen haklara sahip olma hakkının yeni Evrensel İnsan Hakları Beyannamesi’nin listelediği değerlerin anahtarı olmaya devam ettiğini, bununla birlikte toplumsal katılım olmadan, haklar iddiasının tek başına hiçbir anlam ifade etmeyeceğini belirtmiştir. Arendt, hakların vatandaşların ilk ayrıcalığı olarak doğduğunu, şimdi ise gerçek anlamda bir koruma olmadığında insanın son şansı olma riski bulundu­ğunu öngörmüştür (Moyn, 2012).