BİLİŞİM HUKUKU

Yayıncılık alanındaki gelişmelerin ülkemizdeki son örneği, şifreli kanal olarak ifade edilen ve yayınları şifrelerle bozarak yayınlayıp, abonelere dağıtılan şifre çözücülerle bu şifreleri kaldırıp yayınların sadece abonelerce izlenmesine olanak tanıyan yayın sistemleri olmuştur. Şifreli yayınların izlenmesinde kullanılan dekoder (şifre çözücü) isimli cihazların, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem kavramı içinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ise, önceki TCK döneminde ülkemizdeki yoğun tartışma konularından birini oluşturmuştur.
Bu konuda doktrinde ve uygulamada baskın olan görüş, dekoderin bilgisayar kapsamında olmadığı ve bu sebeple de, bu cihaz aracılığı ile gerçekleştirilen eylemlerin eski TCK’nın 11. bab hükümlerine göre değerlendirilemeyeceği yönündeydi. Nitekim bu cihazlar, bilgisayarın temel özelliği olan enformatik (genel amaçlı kullanılabilme) özelliğine sahip olmayıp tek amaçlı çalışma özelliğine sahiptirler.

Verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlere bilişim sistemi denir.

Hukuka aykırılık bakımından, bu suça ilişkin özellikle üzerinde durulması gereken bir başka konu ise bir bilişim sistemine bağlı olarak internet üzerinden erişilebilen internet sayfalarına ilişkindir. Nitekim bazı internet sayfalarında kişilere ait bir takım bilgiler bulunmakta ya da bireylere bir takım hizmetler sunulmaktadır. Herhangi bir şifreli koruma olmaksızın bu tür sayfalara erişim sağlanması halinde de, bu fiillerin suç teşkil edip etmeyeceği düşünülebilir. Eğer sadece belirli kimselerin sayfaya giriş yapabilmesine yönelik belirli bir şifreleme yöntemi kullanılmamışsa, bu durumda söz konusu sayfalara giriş yapılması ve içeriğinin öğrenilmesi bu suçu oluşturmaz. Nitekim sanal ortamda bir sayfa oluşturup hiçbir şifreleme yapmaksızın bunun içeriğine hiç kimse tarafından erişilmemesini istemek, sokağa bir ilan asıp bunu kimsenin okumamasını talep etmek gibidir. Söz konusu kimse zaten bu verileri şifrelemeksizin internet ortamına koymakla, aleniyetini sağlamış ve kamunun bilgisine/hizmetine sunmuş olmaktadır. Bu nedenle bu tür erişimler söz konusu suçu oluşturmaz

Bilişim sistemine girme suçunun zincirleme suç şeklinde işlenmesi mümkündür. Örneğin tek suç işleme kararının icrası kapsamında aynı kimseye ait değişik bilişim sistemlerine veya aynı kimseye ait tek bir bilişim sisteminin değişik parçalarına giren veya orada kalan kimse bakımından zincirleme suça ilişkin düzenlemeler uygulama alanı bulacaktır.
Ayrıca tek davranışla hem bilişim sistemine girme suçu hem de başka bir suçun vücut bulması halinde fikri içtimaya ilişkin hükümlerin uygulanması söz konusu olacaktır. Örneğin bir arkadaşının gizlice kişisel bilgisayarına girip onun bilgisayarda tuttuğu günlüğünü okuyan veya özel resimlerine bakan kimse bakımından tek bir davranışla, birden fazla hükmün ihlal edilmesi söz konusu olacaktır. Çünkü sisteme girilmesi ve içeriğin incelenmesi davranışın tekliği kapsamında değerlendirilmelidir kanaatindeyiz. Fail sisteme girmekle söz konusu verilerin içeriğine neredeyse eş zamanlı olarak ulaşmaktadır. Bu bağlamda faile sadece daha ağır cezayı gerektiren hüküm olan TCK m.134’de öngörülen cezanın verilmesi gerekecektir. Ancak sisteme girildiğinde sistem içerisinde ayrıca şifrelenmiş dosyalara ulaşılması ve bu surette özel hayatın gizliğinin ihlali söz konusu olursa, artık fiilin tekliğinden söz edilemeyecek ve faile her iki suçtan da ayrı ayrı ceza verilecektir.

Düzenlemenin üçüncü fıkrasında gerek birinci gerekse de ikinci fıkrada düzenlenen suçlar bakımında ortak bir nitelikli hale yer verilmiştir. Bu bağlamda bahsedilen fiillerin, bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi cezayı arttıran bir neden olarak kabul edilmiştir. Böyle bir arttırıma yer verilmesinin temel nedeni, gerçekleştirilecek eylemler nedeniyle bu kurum ve kuruluşların hizmetlerinin aksamasının, toplumdaki diğer bireyler bakımından da zararlı sonuçlar ortaya çıkartabilecek olmasıdır. Örneğin UYAP ya da MERNİS gibi kamu kurumlarının kullanımında olan sistemler üzerinde söz konusu fiillerin gerçekleştirilmesi bu ağırlaştırıcı sebebin varlığına vücut verecektir.

TCK m.244/1 ve 2’de hükme bağlanan suçlar ile bilişim sisteminin soyut unsurları koruma altına alınmıştır. Dolayısıyla bu suçlar ile korunan hukuki menfaat bilişim sisteminin işlerliğini sağlayan yazılımlardır. Bununla birlikte ilk iki fıkradaki fiillerin işlenmesi suretiyle haksız yarar sağlanmasını yaptırıma tabi kılan m.244/4’deki suç ise gerek 1. ve 2. fıkrada hükme bağlanan suçlarla korunan hukuki menfaati gerekse de bireylerin malvarlığını koruma altına almaktadır. Dolayısıyla 4. fıkradaki suç ile korunan hukuki menfaat bilişim sisteminin işleyişini sağlayan soyut varlıklar ve bireylerin malvarlığı değerleridir. Doktrinde söz konusu suçların, bilişim sistemlerine özgü, özel mala zarar verme suçları olduğu ifade edilmektedir. Ancak kanaatimizce burada sadece malvarlığı değerleri değil; onunla birlikte aynı zamanda sistemin güvenliği de koruma altına alınmıştır. Bu nedenle suçun özel bir mala zarar verme türü olduğunu söylemek eksik olacaktır.

TCK md. 244'te yer alan suçlar ile korunması amaçlanan hukuksal değere ilişkin ipuçları madde gerekçesinde verilmiştir. Buna göre suç tipi, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır. Dolayısıyla suçlarla korunan hukuki değer karma bir niteliktedir. Birinci fıkradaki suç ile bireylerin malvarlığı koruma altına alınırken, ikinci ve üçüncü fıkradaki suçlarla ise malvarlığının yanında, banka ve kredi kartlarının sahihliğine ilişkin kamu güveninin devamlılığı koruma altına alınmıştır.

Kanunkoyucu TCK m.245/1’deki suç bakımından bazı şahsi cezasızlık sebeplerine yer vermiştir. Bu bağlamda söz konusu cezasızlık sebepleri sadece fiilin birinci fıkra kapsamında kalması halinde geçerlidir. Eğer gerçekleştirilen fiil diğer fıkralar kapsamındaysa, cezasızlık söz konusu olmayacaktır. Buna göre; birinci fıkra kapsamında suçun, a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlatlığın, c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz. Eğer eşler hakkında boşanmasalar bile ayrılık kararı verilmiş ise şahsi cezasızlık sebebi geçerli değildir. Bunun yanında anne babanın kredi kartını izinsiz kullanan çocuk bakımından cezasızlık sebebi söz konusu olacağı gibi, kayın validesinin kartını rızası dışında kullanan damat bakımından da aynı cezasızlık sebebi geçerlidir. Son olarak belirtmek gerekir ki, kardeşler bakımından şahsi cezasızlık sebebinin geçerli olması için kardeşlerin aynı evde yaşıyor olması zorunludur. Ayrı evlerde yaşayan kardeşlerden birisi diğerinin kredi kartını rızası olmaksızın kullandığında, şahsi cezasızlık sebebi geçerli olmaz.

Suçun faili herkes olabilir. Bu bakımdan suçun özgü suç niteliği söz konusu değildir. Ayrıca bu suç, herhangi bir tüzel kişinin yararına işlenir ve tüzel kişiye haksız menfaat sağlanırsa, TCK m.246 uyarınca tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbiri uygulanacaktır (Bkz. TCK m.60).

Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hakim tarafından karar verilir (CMK m.134/1). Ancak bazen şifreleme nedeniyle söz konusu işlemlerin gerçekleştirilmesi mümkün olmayabilir. Kanunkoyucu bu ihtimale binaen ilgili araç ve gereçler üzerinde elkoyma işleminin yapılmasına cevaz vermiştir. Buna göre; “bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir (CMK m.134/2).” Bilgisayarların ticari ve gündelik yaşamda giderek daha fazla yer almaları ve önem arzetmeleri dolayısıyla, kanun koyucu öncelikle bunlar üzerinde elkoyma işlemi yapılmaksızın, gerekli arama, kopya çıkarma ve metin haline getirme işlemlerinin yapılmasını öngörmüştür. Bu şekilde söz konusu bilgisayarın şüphelinin kullanımından alınması söz konusu olmayacaktır. Ancak şifreleme nedeniyle bu işlemler yapılamazsa, mecburen el koymaya cevaz verilmiştir.

Bilişim sistemleri, verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi
tutma olanağını veren manyetik sistemlerdir. Cevap C dir.

“International” ve “Network” kelimelerinin başlangıç kısımlarının birleştirilmesi suretiyle oluşturulan “İnternet” terimi, dünya üzerine yayılmış milyonlarca bilgisayarın birbirine bağlanması ile oluşan ağların yine birbirine bağlanması ile oluşan çok geniş yapıdaki bir ağı ifade etmektedir. Cevap D dir.

Bilişim sistemine izinsiz girme suçu kapsamında gerek 1. fıkrada gerekse 4. fıkrada düzenlenen suçlarla, bireyin sanal ya da bir başka deyişle dijital ortamdaki özel alanı koruma altına alınmaktadır. Bireye ait bu alanı korumanın farklı gerekçeleri olabilir. Ancak neticede hangi gerekçeyle olursa olsun, üst başlık olarak bu suçlar ile korunan hukuki menfaatin dijital ortamdaki özel alan olarak ifade edilebileceği kanaatindeyiz. Cevap E dir.

Suçun manevi unsuru gerek 1. fıkradaki gerekse de 4. fıkradaki suç bakımından kasttır. Suçu oluşturan fiillerin hangi amaçla gerçekleştirildiğinin bir önemi yoktur. Bu bağlamda suçların gerçekleşmesi bakımından özel kast aranmaz. Cevap A dır.

Nitelikli hali 6 aydan 2 yıladır. Temel hali ise 1 yıl hapis ya da para cezasıdır. Cevap A dır.

Failin fiili ikinci fıkra kapsamındaysa (Bilişim sistemindeki verilerin bozulması, yok edilmesi, değiştirilmesi, erişilmez kılınması, sisteme veri yerleştirilmesi veya mevcut verilerin başka yere gönderilmesi)  bu durumda faile altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilmesi hükme bağlanmıştır. Cevap B dir.

Söz konusu suçlar bakımından hukuka uygunluk nedenleri koşulları oluştuğu ölçüde uygulama alanı bulacaktır. Bu bağlamda önem arzeden ayrıksı bir durum  bulunmamaktadır. Bununla birlikte ayrıca vurgulamak gerekir ki; TCK m.245/1’de
ilgilinin rızası tipik düzenlemede açıkça zikredildiğinden, ilgilinin rızasının varlığı durumunda artık hukuka uygunluk sebebi; bilakis tipikliği kaldıran bir rıza söz konusu olacaktır. Cevap B dir.

Meşru savunmada kullanılmaya yönelik böyle bir program yapılması, TCK m.245/A kapsamındaki suçun hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldırarak suçun oluşmasını engeller. Cevap C dir.

Tedbire Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hakimi tarafından karar verilir. Kovuşturma sırasında tedbire başvurma imkânı bulunmadığı için mahkemenin bu yönde bir karar alma yetkisi bulunmamaktadır. Ayrıca soruşturma sırasında görevli yargılama makamı olan sulh ceza hakiminden başka bir adli merciin de herhangi bir koşula bağlı olarak bu tedbire karar vermesi söz konusu değildir. Temel hakları kısıtlayıcı nitelikte bir işlem olması sebebiyle, tedbirin uygulanma alanının kovuşturmayı da kapsar şekilde kıyasen genişletilmesi de mümkün değildir. Cevap A dır.

verileri toplayıp yerleştir- dikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlere bilişim sistemleri denir

Bilgisayarın ya da diğer ifadeyle bilişim sisteminin soyut yanını oluşturan, sistemin istenilen şekilde çalışmasına yardımcı olan ve yerine göre kullanıcı ile sistem arasındaki bağlantıyı sağlayan unsurlara program ve veriler denir