BİLİŞİM HUKUKU

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda kişisel verilerin korunmasının normatif temelini oluşturacak çeşitli hükümler bulunur. Bu kapsamda ilk olarak kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı dikkate alınmalıdır. Anayasa’nın başlangıç 6. paragrafında ve 17/1 hükmünde kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı hüküm altına alınmıştır. Bunun yanında Anayasa uyarınca “Devletin temel amaç ve görevleri” arasında “insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” (m.5) yer alır.

Mahkemenin 2008 yılında verdiği bir karar, kişisel verilerin korunmasının özel yaşamın gizliliği ve düşünce özgürlüğü çerçevesinde gördüğünü açıkça ortaya koymaktadır. Bu karara konu olan Türkiye İstatistik Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca istatistik amacıyla gerçek kişilerin de dâhil olduğu “istatistikî birimler”den her türlü bilgi istenebilir. Bu isteğin istenilen şekil, süre ve standartlarda ücretsiz olarak karşılanması zorunludur. Bu zorunluluğu yerine getirmeyenler ise idari para cezası yaptırımı ile karşılaşacaklardır. Anayasa Mahkemesi ilgili hükümleri, “kişilerin bilgi toplama, saklama, işleme tekeline sahip idareye ve diğer kişilere karşı korumasız bırakılması ve veri toplamanın sınırlarına yasal düzenlemelerde yer verilmemesi” nedeniyle Anayasaya aykırı bulmuştur

AİHS’de Anayasa’da olduğu gibi kişisel verilerin korunmasının ayrı bir hak alanı olarak düzenlenmediği görülür. Sözleşme’nin 1950 yılında kabul edildiği düşünüldüğünde bu oldukça doğaldır. Ancak AİHM verdiği kararlarla, kişisel verilerin korunmasında temel ilkelerin büyük bir bölümünü Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında tanımaktadır. Sözleşme hükümlerinin sınır ve kapsamlarını belirleyebilmek için AİHM’in yorumlarının önemi açıktır. O hâlde hem Anayasa’nın 90. madde hükmünün bir gereği olarak hem de bu konuda geliştirilen içtihatlara aykırı uygulamaların AİHM önünde ihlal kararı ile sonuçlanacağı düşünüldüğünde bu kararların incelenmesi gerektiği açıktır.

AİHS’nin “Özel ve aile yaşamına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şu hükmü içerir:
“1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir”.

AİHM, özellikle 1980’li yılların ortalarından beri ve gittikçe artan bir yoğunlukta, kişisel verilerin korunmasını, Sözleşme’nin sağladığı güvenceler kapsamında değerlendirmiştir. Nitekim Mahkemenin bireysel özerkliği ve bilgilerin geleceğini belirleme hakkını, 8. madde ile getirilen güvencelerin yorumlanmasında önemli bir temel ilke olarak belirlediği görülür. Bu bağlamda AİHM, bireylerin kişisel verilerinin kullanımı ve kaydı konusunda denetim hakkının bulunduğunu kabul etmektedir.

TCK’de konuya ilişkin olarak belirtilen suçlara ve yaptırımlara yer verilmiş olmasına karşın, bu eylemlerin tanımlandığı ve kişisel verilerin korunmasında temel ilkelerin belirlendiği bir düzenlemenin bulunmaması önemli bir eksiklik olarak hissedilmektedir. Bu kapsamda özellikle “kişisel veri”nin tanımı konusunda mevzuatımızda açıklayıcı hükümlerin son derece sınırlı olması ve temel ilkelerin düzenlememesi nedeniyle “hukuka aykırılık”ın belirlenmesinde yaşanan güçlükler özellikle dikkat çekicidir.

Elektronik Haberleşme Kanunu’ndaki düzenlemenin dikkat çeken bir diğer yönü “çerez”lerin (cookie) kullanımına getirilen sınırlamadır. Çerez, kullanıcı bir İnternet sitesini ziyaret ettiğinde bağlantı kurduğu cihazın sabit diskine kaydedilen bir tür tanımlama dosyası olarak tarif edilebilir. Bu dosyalarda kişilerin ziyaret ettiği siteler gibi bazı bilgiler saklanabilmektedir. 51. maddenin 3. fıkrası uyarınca:
“Elektronik haberleşme şebekeleri, haberleşmenin sağlanması dışında abonelerin/kullanıcıların terminal cihazlarında bilgi saklamak veya saklanan bilgilere erişim sağlamak amacıyla işletmeciler tarafından ancak ilgili abonelerin/kullanıcıların
verilerin işlenmesi hakkında açık ve kapsamlı olarak bilgilendirilmeleri ve açık rızalarının alınması kaydıyla kullanılabilir”.

Geçen süre içerisinde veri koruma alanında temel ilkeleri belirlemeye yönelik yasa hazırlıkları ise 1989 yılında başlamıştır. 2008 yılında TBMM’ye bir tasarı sevk edilmiş, ancak kadük olmuştur. 2010 yılı Anayasa değişiklikleri kapsamında kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının anayasal bir hak olarak açıkça düzenlenmesi ile veri koruma alanında çerçeve nitelikte bir yasal düzenleme bir beklenti olmaktan öte anayasal bir zorunluluk hâline gelmiştir. 2012 yılında Adalet Bakanlığı bünyesinde yeni bir komisyon kurulmuş ve bu komisyonun çalışmaları neticesinde şekillenen yeni taslak üzerinde çeşitli değişiklik ve düzenlemelerin yapılmasının ardından 26 Aralık 2014 tarihinde hâlen gündemde bulunan Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı Meclise sevk edilmiştir. Tasarı metninden ve madde gerekçelerinden çıkan bir sonuç, bu metnin hazırlanması aşamasında veri koruma alanında AB’de genel çerçeveyi belirleyen 95/46/AT sayılı Yönergeden yararlanıldığıdır. Ancak tasarıdaki geniş istisna hükümleri ve AB bünyesinde bu yıl yürürlüğe girmesi beklenen ve bütüncül olarak Veri Koruma Reformu olarak adlandırılan yeni düzenlemelerin dikkate alınmadığını belirtmek gerekir.

Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı ihlallerin asgari ve denetlenebilir bir düzeye indirilmesi için yeni bir fırsat doğmuştur. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 2016 yılında yasalaşmıştır.

Yakın tarihte yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nda işçinin kişisel verilerinin korunmasına yönelik bir hüküm yer almaktadır. Yeni Borçlar Kanunu’nun 419. maddesi uyarınca “İşveren, işçiye ait kişisel verileri, ancak işçinin işe yatkınlığıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabilir”. Belirtmek gerekir ki iş hukuku alanında kişisel verilerin korunması özel ve öncelikli bir konuyu oluşturur. Kişisel öncelikler belirlenirken iş, sağlık ve aile yaşamı sonrasında belki de en önde gelen konudur. İş bulmak, işsiz kalmamak, huzurlu bir iş yaşamı sürdürmek bireysel tatmin açısından oldukça önemlidir. Ayrıca sosyal bir varlık olan insan, başkalarıyla ilişki kurmada önemli bir fırsata iş yaşamında kavuşmaktadır. Bu derece önemli bir alanda kişinin korumasız bırakılması ise düşünülemez.
İşe alım sürecinden iş akdinin feshi sonrasına uzanan süreç içerisinde işverenin işçi ile ilgili pek çok bilgiye ulaşabildiği dikkatten kaçmamalıdır. İş ilişkisi niteliği gereği işçinin dezavantajlı olduğu bir durum yaratmaktadır. Bu nedenle işçinin kişisel verilerinin yasal düzenlemeler uyarınca korunması son derece önemlidir. Ayrıca gelişen bilişim ürünlerinin işyerinde artan oranda kullanımı bu gerekliliği daha da artırmaktadır. Bütün bunlar, işçinin kişisel verilerinin korunmasının yakından incelenmesine ve kimi yerlerde özel düzenlemelerin konusu olmasına neden olmuştur. Uluslararası düzenlemelere bakıldığında ise Uluslararası Çalışma Örgütünün (International Labour Organization -ILO) konuya ilişkin bir sözleşme kabul etmediği ancak işçinin kişisel verilerinin korunmasına ilişkin uygulama ilkelerini belirlediği görülmektedir.

Avrupa mevzuatı uyarınca denetim organı “tam bağımsız” olmalıdır. Avrupa Adalet Divanı da sırasıyla Almanya, Avusturya ve Macaristan uygulamalarının bazı yönleriyle tam bağımsızlık koşulunu karşılamadığına ilişkin kararlarında konunun kritik önemine işaret etmiştir.
Kurulun görev ve yetkileri şunlardır:
a) Kişisel verilerin, temel hak ve özgürlüklere uygun şekilde işlenmesini sağlamak.
b) Kişisel verilerle ilgili haklarının ihlal edildiğini ileri sürenlerin şikâyetlerini karara bağlamak.
c) Şikâyet üzerine veya ihlal iddiasını öğrenmesi durumunda resen görev alanına giren konularda kişisel verilerin kanunlara uygun olarak işlenip işlenmediğini incelemek ve gerektiğinde bu konuda geçici önlemler almak.
ç) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi için aranan yeterli önlemleri belirlemek.
d) Veri Sorumluları Sicilinin tutulmasını sağlamak.
e) Kurulun görev alanı ile Kurumun işleyişine ilişkin konularda gerekli düzenleyici işlemleri yapmak.
f) Veri güvenliğine ilişkin yükümlülükleri belirlemek amacıyla düzenleyici işlem yapmak.
g) Veri sorumlusunun ve temsilcisinin görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin düzenleyici işlem yapmak.
ğ) Bu Kanunda öngörülen idari yaptırımlara karar vermek.

AİHS’nin “Özel ve aile yaşamına saygı hakkı” kenar başlıklı 8. maddesi şu hükmü içerir:
“1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir”.

AİHS 8/2 hükmü uyarınca özel ve aile yaşamına müdahale:

 burada sınırlı sayımla belirtilmiş amaçlardan bir ya da bir kaçına yönelik;
yasada öngörülmüş ve
demokratik toplum için gerekli ve öngörülen
amaç ile orantılı olması durumunda meşrudur

Kişisel verilerin işlenmesi yalnızca kayıt etmeyi değil, toplanma, kullanma, aktarma gibi çeşitli eylemleri içeren bir süreçtir.

“Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır”.

Yakın tarihte yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu’nda işçinin kişisel verilerinin korunmasına yönelik bir hüküm yer almaktadır.

Kurula üye olabilmek için aşağıdaki şartlar aranır:

Kurumun görev alanındaki konularda bilgi ve deneyim sahibi olmak.
14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (1), (4), (5), (6) ve (7) numaralı alt bentlerinde belirtilen nitelikleri taşımak.
Herhangi bir siyasi parti üyesi olmamak.
En az dört yıllık lisans düzeyinde yüksek öğrenim görmüş olmak.

Kurul, dokuz üyeden oluşur. Kurulun beş üyesi Türkiye Büyük Millet Meclisi, dört üyesi Cumhurbaşkanı tarafından seçilir.

“Varsayılanlar aracılılığıyla gizlilik” ise bir kullanıcıya İnternet üzerinden bir hizmet ya da ürün edinirken en güçlü gizlilik ayarlarının uygulanmasıdır.

Kurulun görev ve yetkileri şunlardır:
a) Kişisel verilerin, temel hak ve özgürlüklere uygun şekilde işlenmesini sağlamak.
b) Kişisel verilerle ilgili haklarının ihlal edildiğini ileri sürenlerin şikâyetlerini karara bağlamak.
c) Şikâyet üzerine veya ihlal iddiasını öğrenmesi durumunda resen görev alanına giren konularda kişisel verilerin kanunlara uygun olarak işlenip işlenmediğini incelemek ve gerektiğinde bu konuda geçici önlemler almak.
ç) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi için aranan yeterli önlemleri belirlemek.
d) Veri Sorumluları Sicilinin tutulmasını sağlamak.
e) Kurulun görev alanı ile Kurumun işleyişine ilişkin konularda gerekli düzenleyici işlemleri yapmak.
f) Veri güvenliğine ilişkin yükümlülükleri belirlemek amacıyla düzenleyici işlem yapmak.
g) Veri sorumlusunun ve temsilcisinin görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin düzenleyici işlem yapmak.
ğ) Bu Kanunda öngörülen idari yaptırımlara karar vermek.

Kurula üye olabilmek için aşağıdaki şartlar aranır:

a) Kurumun görev alanındaki konularda bilgi ve deneyim sahibi olmak.
b) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (1), (4), (5), (6) ve (7) numaralı alt bentlerinde belirtilen nitelikleri taşımak.
c) Herhangi bir siyasi parti üyesi olmamak.
ç) En az dört yıllık lisans düzeyinde yükseköğrenim görmüş olmak.

Doğru cevap D.

Kurulun görev ve yetkileri şunlardır:
a) Kişisel verilerin, temel hak ve özgürlüklere uygun şekilde işlenmesini sağlamak.
b) Kişisel verilerle ilgili haklarının ihlal edildiğini ileri sürenlerin şikâyetlerini karara bağlamak.
c) Şikâyet üzerine veya ihlal iddiasını öğrenmesi durumunda resen görev alanına giren
konularda kişisel verilerin kanunlara uygun olarak işlenip işlenmediğini incelemek ve gerektiğinde bu konuda geçici önlemler almak.
ç) Özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesi için aranan yeterli önlemleri belirlemek.
d) Veri Sorumluları Sicilinin tutulmasını sağlamak.
e) Kurulun görev alanı ile Kurumun işleyişine ilişkin konularda gerekli düzenleyici işlemleri yapmak.
f) Veri güvenliğine ilişkin yükümlülükleri belirlemek amacıyla düzenleyici işlem yapmak.
g) Veri sorumlusunun ve temsilcisinin görev, yetki ve sorumluluklarına ilişkin düzenleyici işlem yapmak.
ğ) Bu Kanunda öngörülen idari yaptırımlara karar vermek.

Doğru cevap D.

Türk hukuk mevzuatında kişisel verilerin korunmasına ilişkin oldukça yeni bir düzenleme de
6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunu’nda yer almaktadır. Nitekim bu kanun 2014 yılında kabul edilmiştir. Kanun’un 6. maddesi uyarınca:

(1) Ticari elektronik iletiler, alıcılara ancak önceden onayları alınmak kaydıyla gönderilebilir.
Bu onay, yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim araçlarıyla alınabilir. Kendisiyle iletişime geçilmesi amacıyla alıcının iletişim bilgilerini vermesi hâlinde, temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınmaz.
(2) Esnaf ve tacirlere önceden onay alınmaksızın ticari elektronik iletiler gönderilebilir”

Doğru cevap E.