BİLİŞİM HUKUKU - Deneme Sınavı - 5

Suç işlemenin önlenmemesi, AİHS 8/2 hükmü uyarınca özel ve aile yaşamına müdahalede  sınırlı sayımla belirlenen ve özel ve aile yaşamına saygı hakkına istisna getiren meşru amaçlardan biri değildir.

Uluslararası düzenlemelere bakıldığında ise Uluslararası Çalışma Örgütünün (International Labour Organization -ILO) konuya ilişkin bir sözleşme kabul
etmediği ancak işçinin kişisel verilerinin korunmasına ilişkin uygulama ilkelerini belirlediği görülmektedir.

Türk hukuk mevzuatında kişisel verilerin korunmasına ilişkin oldukça yeni bir düzenleme de 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi
Hakkında Kanunu’nda yer almaktadır. Nitekim bu kanun 2014 yılında kabul edilmiştir.

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 2016 yılında yasalaşmıştır.

Anayasa Mahkemesinin kişisel verilerin korunmasına ilişkin oldukça tartışmalı kararlarının bulunduğunu da belirtmek gerekir. 2000’li yıllara gelinceye kadar Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin üç önemli karar vermiştir. Bunlardan ilk ikisi nüfus cüzdanlarında din hanesinin bulunmasına ilişkindir. Anayasa Mahkemesi yaptığı her iki incelemede de aile kütüklerinde ve nüfus cüzdanlarında din hanesinin bulunma zorunluluğunun Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Her ne kadar bu kararlarda ve kararlara ilişkin tartışmalarda din ve vicdan özgürlüğü ekseninde bir değerlendirme yapılsa da aslında bu kararların dolaylı olarak kişisel verilerin korunması hakkı ile ilişkili olduğu da belirtilmelidir. Anayasa Mahkemesi’nin bir diğer önemli kararı ise Kimlik Bildirme Kanunu’na eklenen bir hükme ilişkindir. İlgili hüküm uyarınca genel kolluk kuvvetlerinin bilgisayarlarında otel motel, yurt, misafirhane gibi konaklama yerlerinde kalan kişilerin kişisel verilerinin toplanması zorunluluğu getirilmektedir. Ancak bu zorunluluk getirirken kolluk kuvvetlerinin uyacakları esaslar yasada belirlenmemiştir. Anayasa Mahkemesinin karardaki değerlendirmesinden kişisel verilerin korunmasını özel yaşamın gizliliği hakkının bir parçası olarak kabul ettiği anlaşılsa da Anayasaya aykırılık iddiasının reddine karar vermesi düşündürücüdür.  Bunun yanında Mahkemenin 2008 yılında verdiği bir karar, kişisel verilerin korunmasının özel yaşamın gizliliği ve düşünce özgürlüğü çerçeve-sinde gördüğünü açıkça ortaya koymaktadır. Bu karara konu olan Türkiye İstatistik Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca istatistik amacıyla gerçek kişilerin de dâhil olduğu “istatistikî birimler”den her türlü bilgi istenebilir. Bu isteğin istenilen şekil, süre ve standartlarda ücretsiz olarak karşılanması zorunludur. Bu zorunluluğu yerine getirmeyenler ise idari para cezası yaptırımı ile karşılaşacaklardır. Anayasa Mahkemesi ilgili hükümleri, “kişilerin bilgi toplama, saklama, işleme tekeline sahip idareye ve diğer kişilere karşı korumasız bırakılması ve veri toplamanın sınırlarına yasal düzenlemelerde yer verilmemesi” nedeniyle Anayasaya aykırı bulmuştur. İptal edilen hükümden kaynaklı boşluğu doldurmak amacıyla kabul edilen yeni düzenlemede ise bazı ufak değişiklikler yapılmış, bu yükümlülüğün “Anayasa’da belirlenen temel haklar ve ödevler çerçevesinde” gerçekleştirileceği belirtilmiştir. Tekrar Anayasa Mahkemesinin önüne giden hüküm, bu kez oy çokluğu ile Anayasa’ya aykırı bulunmamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin başta sağlık verilerinin korunması ile ilişkili olmak üzere yakın zamanda verdiği başka bazı kararlar da bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, hastane ve polikliniklerde kimlik doğrulaması amacıyla biyometrik yöntemlerin kullanılmasına ilişkin hükmü değerlendirmiş ancak Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Doğru yanıt E'dir.

AİHS 8/2 hükmü uyarınca özel ve aile yaşamına müdahale:(I) burada sınırlı sayımla belirtilmiş amaçlardan bir ya da birkaçına yönelik; (V) yasada öngörülmüş ve (II) demokratik toplum için gerekli ve öngörülen amaç ile orantılı olması durumunda meşrudur.

Sınırlı sayımla belirlenen ve özel ve aile yaşamına saygı hakkına istisna getiren meşru amaçlar ise şunlardır: ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının haklarının korunması. Görüldüğü gibi meşru amaçlar oldukça geniş bir şekilde belirlenmiştir. O kadar ki herhangi bir müdahalenin burada belirlenen meşru amaçları karşılayamaması oldukça zordur. Ancak bir müdahalenin Sözleşme’de belirlenen ilkelere uygun olması için meşru bir amaca yönelik olması ve yasa ile öngörülmesi yeterli değildir. Bunların yanında ayrıca ve mutlaka demokratik bir toplum için gerekli ve orantılı olması da gerekir.

Özellikle son yıllarda kabul edilen yasal düzenlemelerde kişisel verilerin korunmasına yönelik hükümlere yer verildiği görülmektedir. Bunlar içerisinde şüphesiz en dikkat çekici olan, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni Türk Ceza Kanunu uyarınca kişisel verilerin hukuka aykırı kayıt edilmesi, verileri hukuka aykırı verme, yayma veya ele geçirme ile gereken sürelerin geçmesine karşın verileri yok etmemenin suç olarak düzenlenmesidir. Bu açıdan Türk hukuk sisteminde yasal düzeyde konuya ilişkin en kapsamlı korumanın Türk Ceza Kanunu’nda (TCK) yer aldığı söylenebilir. Doğru yanıt D'dir.

Türk Ceza Kanunu uyarınca kişisel verilerin hukuka aykırı kayıt edilmesi, verileri hukuka aykırı verme, yayma veya ele geçirme ile gereken sürelerin geçmesine karşın verileri yok etmemenin suç olarak düzenlenmesidir. Doğru yanıt C'dir.

TCK’nin 135. maddesi uyarınca kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi suçtur. Buna göre kişisel verileri hukuka aykırı olarak kayıt eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasının verilmesi öngörülmüştür. Kişilerin ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına ve sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri hukuka aykırı olarak kaydeden kimse de aynı yaptırım ile cezalandırılacaktır. TCK’nin 135. maddesinde yalnızca verilerin işlenmesinin bir türü olan kayıt etme suç olarak belirlenmiştir. Oysa kişisel verilerin işlenmesi yalnızca kayıt etmeyi değil, toplanma, kullanma, aktarma gibi çeşitli eylemleri içeren bir süreçtir. TCK’nin hükümlerinde bu eylemlerin bir kısmına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Ancak özellikle kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kullanılmasına ilişkin düzenlemeye yasada yer verilmediği görülmektedir. Bu durumda hukuka uygun şekilde toplanan ve kayıt altına alınan kişisel verilerin sonraki kullanımlarında oluşabilecek aykırılıklar yaptırımsız kalabilir.

Elektronik Haberleşme Kanunu'nda, haberleşmeye taraf olanların tamamının rızası olmaksızın haberleşmenin dinlenmesi, kaydedilmesi, saklanması, kesilmesi ve takip edilmesi yasaklanmıştır. Doğru yanıt E'dir.

Medeni hukukta, kişisel verilerin korunması ile yakından ilişkili olan, kişinin onur ve saygınlığı, adı ve resmi üzerindeki hakları ile sır alanı kişilik haklarının alanı içerisinde değerlendirilmektedir. Bu doğrultuda konuya ilişkin hukuksal korumanın ise Türk Medeni Kanunu’nun (MK) 24. ve 25. maddelerinde getirildiği görülmektedir. Elektronik Ticaret Kanunu’nun 10. maddesi ise doğrudan kişisel veri-lerin korunmasına yöneliktir. Buna göre: “(1) Hizmet sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcı: a)Bu Kanun çerçevesinde yapmış olduğu işlemler nedeniyle elde ettiği kişisel verilerin saklanmasın-dan ve güvenliğinden sorumludur. b) Kişisel veri-leri ilgili kişinin onayı olmaksızın üçüncü kişilere iletemez ve başka amaçlarla kullanamaz.” Türkiye’de kişisel verilerin korunmasına yönelik temel ilkeleri belirleyerek önleyici koruma sağlayacak Kişisel Verilerin Korunması Kanunu uzun zamandır beklenmektedir. Bu beklentiyi 1981 yılına kadar geriye götürmek olanaklıdır. Nitekim Türkiye, taraf devletlerin metinde yer alan ilkeleri mevzuatlarına yansıtmalarını zorunlu kılan Avrupa Konseyi Kişisel Verilerin Korunması Sözleşmesi’ni 28 Ocak 1981’de imzalamıştır. Belirtmek gerekir ki bu gereklilik hâlen yerine getirilmediği için Türki-ye, bugün 46 devletin taraf olduğu bu Sözleşme’yi imzalayıp onaylamayan Avrupa Konseyi üyesi tek devlettir. Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı ile -geç kalınmış da olsa- ihlallerin asgari ve denetlenebilir bir düzeye indirilmesi için yeni bir fırsat doğmuştur. Kişisel Verilerin Korunması Kanunu 2016 yılında yasalaşmıştır. Doğru yanıt E'dir.

Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamında kişilerin “ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri” özel nitelikli (hassas) kişisel veri olarak kabul edilmiş ve işlenmesi yasaklanmıştır. Doğru yanıt A'dır.

Kanunun 18. maddesi ile “görev ve yetkilerini kendi sorumluluğu altında, bağımsız olarak” yerine getireceği belirtilen bir Kişisel Verileri Koruma Kurulu oluşturulması öngörülmektedir. Kurul, bu Kanunla ve diğer mevzuatla verilen görev ve yetkilerini kendi sorumluluğu altında, bağımsız olarak yerine getirir ve kullanır. Görev alanına giren konularla ilgili olarak hiçbir organ, makam, merci veya kişi, Kurula emir ve talimat veremez, tavsiye veya telkinde bulunamaz. Kurul, dokuz üyeden oluşur. Kurulun beş üyesi Türkiye Büyük Millet Meclisi, dört üyesi Cumhurbaşkanı tarafından seçilir. Kurula üye olabilmek için aşağıdaki şartlar aranır: (a) Kurumun görev alanındaki konularda bilgi ve deneyim sahibi olmak. (b) 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48 inci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin (1), (4), (5), (6) ve (7) numaralı alt bentlerinde belirtilen nitelikleri taşımak. (c) Herhangi bir siyasi parti üyesi olmamak. (ç) En az dört yıllık lisans düzeyinde yükseköğrenim görmüş olmak. Doğru yanıt D'dir.

Konuyu bütüncül olarak düzenleyen Kanunda yer alan yaptırım sistemi olmak üzere değerlendirilmesi ve düzenlenmesi gereken başka hükümleri de bulunmaktadır. Bu değerlendirmeler yapılarken kişisel verilerin korunmasının bir insan hakkı olduğu ve yarışan çıkarlar arasında dengenin sağlanması gerekliliği her zaman göz önünde tutulmalıdır. Veri işleme teknolojilerinin yaygın bir biçimde kullanıldığı Türkiye’de bu temel ilkeden hareket eden ve etkin koruma sağlayabilecek güçte bir yasal düzenlemenin bulunmaması dengenin insan hakları aleyhine bozulmasına neden olmaktadır ve her geçen dakika bu alandaki kayıplar artmaktadır. Doğru yanıt A'dır.

Yayıncılık alanındaki gelişmelerin ülkemizdeki son örneği, şifreli kanal olarak ifade edilen ve yayınları şifrelerle bozarak yayınlayıp, abonelere dağıtılan şifre çözücülerle bu şifreleri kaldırıp yayınların sadece abonelerce izlenmesine olanak tanıyan yayın sistemleri olmuştur. Şifreli yayınların izlenmesinde kullanılan dekoder (şifre çözücü) isimli cihazların, bilgileri otomatik işleme tabi tutmuş sistem kavramı içinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ise, önceki TCK döneminde ülkemizdeki yoğun tartışma konularından birini oluşturmuştur.
Bu konuda doktrinde ve uygulamada baskın olan görüş, dekoderin bilgisayar kapsamında olmadığı ve bu sebeple de, bu cihaz aracılığı ile gerçekleştirilen eylemlerin eski TCK’nın 11. bab hükümlerine göre değerlendirilemeyeceği yönündeydi. Nitekim bu cihazlar, bilgisayarın temel özelliği olan enformatik (genel amaçlı kullanılabilme) özelliğine sahip olmayıp tek amaçlı çalışma özelliğine sahiptirler.

Verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tâbi tutma olanağını veren manyetik sistemlere bilişim sistemi denir.

Hukuka aykırılık bakımından, bu suça ilişkin özellikle üzerinde durulması gereken bir başka konu ise bir bilişim sistemine bağlı olarak internet üzerinden erişilebilen internet sayfalarına ilişkindir. Nitekim bazı internet sayfalarında kişilere ait bir takım bilgiler bulunmakta ya da bireylere bir takım hizmetler sunulmaktadır. Herhangi bir şifreli koruma olmaksızın bu tür sayfalara erişim sağlanması halinde de, bu fiillerin suç teşkil edip etmeyeceği düşünülebilir. Eğer sadece belirli kimselerin sayfaya giriş yapabilmesine yönelik belirli bir şifreleme yöntemi kullanılmamışsa, bu durumda söz konusu sayfalara giriş yapılması ve içeriğinin öğrenilmesi bu suçu oluşturmaz. Nitekim sanal ortamda bir sayfa oluşturup hiçbir şifreleme yapmaksızın bunun içeriğine hiç kimse tarafından erişilmemesini istemek, sokağa bir ilan asıp bunu kimsenin okumamasını talep etmek gibidir. Söz konusu kimse zaten bu verileri şifrelemeksizin internet ortamına koymakla, aleniyetini sağlamış ve kamunun bilgisine/hizmetine sunmuş olmaktadır. Bu nedenle bu tür erişimler söz konusu suçu oluşturmaz

Bilişim sistemine girme suçunun zincirleme suç şeklinde işlenmesi mümkündür. Örneğin tek suç işleme kararının icrası kapsamında aynı kimseye ait değişik bilişim sistemlerine veya aynı kimseye ait tek bir bilişim sisteminin değişik parçalarına giren veya orada kalan kimse bakımından zincirleme suça ilişkin düzenlemeler uygulama alanı bulacaktır.
Ayrıca tek davranışla hem bilişim sistemine girme suçu hem de başka bir suçun vücut bulması halinde fikri içtimaya ilişkin hükümlerin uygulanması söz konusu olacaktır. Örneğin bir arkadaşının gizlice kişisel bilgisayarına girip onun bilgisayarda tuttuğu günlüğünü okuyan veya özel resimlerine bakan kimse bakımından tek bir davranışla, birden fazla hükmün ihlal edilmesi söz konusu olacaktır. Çünkü sisteme girilmesi ve içeriğin incelenmesi davranışın tekliği kapsamında değerlendirilmelidir kanaatindeyiz. Fail sisteme girmekle söz konusu verilerin içeriğine neredeyse eş zamanlı olarak ulaşmaktadır. Bu bağlamda faile sadece daha ağır cezayı gerektiren hüküm olan TCK m.134’de öngörülen cezanın verilmesi gerekecektir. Ancak sisteme girildiğinde sistem içerisinde ayrıca şifrelenmiş dosyalara ulaşılması ve bu surette özel hayatın gizliğinin ihlali söz konusu olursa, artık fiilin tekliğinden söz edilemeyecek ve faile her iki suçtan da ayrı ayrı ceza verilecektir.

Düzenlemenin üçüncü fıkrasında gerek birinci gerekse de ikinci fıkrada düzenlenen suçlar bakımında ortak bir nitelikli hale yer verilmiştir. Bu bağlamda bahsedilen fiillerin, bir banka veya kredi kurumuna ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait bilişim sistemi üzerinde işlenmesi cezayı arttıran bir neden olarak kabul edilmiştir. Böyle bir arttırıma yer verilmesinin temel nedeni, gerçekleştirilecek eylemler nedeniyle bu kurum ve kuruluşların hizmetlerinin aksamasının, toplumdaki diğer bireyler bakımından da zararlı sonuçlar ortaya çıkartabilecek olmasıdır. Örneğin UYAP ya da MERNİS gibi kamu kurumlarının kullanımında olan sistemler üzerinde söz konusu fiillerin gerçekleştirilmesi bu ağırlaştırıcı sebebin varlığına vücut verecektir.

TCK m.244/1 ve 2’de hükme bağlanan suçlar ile bilişim sisteminin soyut unsurları koruma altına alınmıştır. Dolayısıyla bu suçlar ile korunan hukuki menfaat bilişim sisteminin işlerliğini sağlayan yazılımlardır. Bununla birlikte ilk iki fıkradaki fiillerin işlenmesi suretiyle haksız yarar sağlanmasını yaptırıma tabi kılan m.244/4’deki suç ise gerek 1. ve 2. fıkrada hükme bağlanan suçlarla korunan hukuki menfaati gerekse de bireylerin malvarlığını koruma altına almaktadır. Dolayısıyla 4. fıkradaki suç ile korunan hukuki menfaat bilişim sisteminin işleyişini sağlayan soyut varlıklar ve bireylerin malvarlığı değerleridir. Doktrinde söz konusu suçların, bilişim sistemlerine özgü, özel mala zarar verme suçları olduğu ifade edilmektedir. Ancak kanaatimizce burada sadece malvarlığı değerleri değil; onunla birlikte aynı zamanda sistemin güvenliği de koruma altına alınmıştır. Bu nedenle suçun özel bir mala zarar verme türü olduğunu söylemek eksik olacaktır.

TCK md. 244'te yer alan suçlar ile korunması amaçlanan hukuksal değere ilişkin ipuçları madde gerekçesinde verilmiştir. Buna göre suç tipi, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır. Dolayısıyla suçlarla korunan hukuki değer karma bir niteliktedir. Birinci fıkradaki suç ile bireylerin malvarlığı koruma altına alınırken, ikinci ve üçüncü fıkradaki suçlarla ise malvarlığının yanında, banka ve kredi kartlarının sahihliğine ilişkin kamu güveninin devamlılığı koruma altına alınmıştır.