AVUKATLIK VE NOTERLİK HUKUKU

Noterlik esas olarak 18 Ocak 1972’de kabul edilen, 5 Şubat 1972 yılında Resmi
Gazete’de yayınlanan 1512 Sayılı Noterlik Kanunu’nda tanımlanmış ve düzenlenmiştir. Noterlik Kanunu’nun 1 inci maddesinde, “Noterlik bir kamu hizmetidir” denilerek Noterliğin kamusal yönü ortaya konmuştur. Kanunun 1. maddesinin ikinci cümlesi noterlerin görevlerinin genel çerçevesini çizmektedir. (YILMAZ; 1996). Kanunun 1.maddesinin ikinci cümlesindeki “Noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar.” biçimindeki tanım, Noterliğin kanuni tanımıdır.

Noterlik kurulması Adalet Bakanlığının yetkisindedir. Bununla birlikte, noterlik Kanunu’nun 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrası Adalet Bakanlığına, bir yerde
birden fazla noterlik açma ve bir yerde bulunan birden fazla noterliklerden birisini kapatma yetkisini kullanmadan önce Türkiye Noterler Birliği’nin mütalaasını alma yükümlülüğü getirmiştir. Ancak Adalet Bakanlığı sadece mütalaa almaktadır. Yeni noterliklerin açılmasında ve var olanların kapatılmasında son ve tek karar mercii Adalet Bakanlığı’dır, Noterler Birliği’nden alınan mütalaa bakanlığa yol göstericidir.

Birinci, ikinci ve üçüncü sınıf noterliklerin başında birer noter bulunur
(NK.m.22 vd.). Buna karşılık, dördüncü sınıf noterlikler, o yerin bağlı bulunduğu
Adalet Komisyonunun görevlendirme yazısı üzerine, Adalet Bakanlığı’nca görevlendirilerek kâtip sınıfından bir adalet memuru tarafından geçici olarak yönetilir ve bu kimselere “geçici yetkili noter yardımcısı” adı verilir (NK. m. 32).

Noterlik Kanunu’nun 4 üncü maddesi, noterliklerin dört sınıfa ayrılmasını öngörmüştür. İlk üç sınıf noterlik, her noterliğin yetki çevresi içindeki nüfus, iş yoğunluğu ve noterlik geliri esas tutularak sınıflandırılır (NK.m.4/3). Noterlerin sınıflandırılması Noterler Birliği’nin mütalaası alınarak Adalet Bakanlığı’nca yapılır (NK. m.4/2)

N.K. 7’nci maddesinde yer alan stajyerlik açısından aranan şartlar aslında noterlik mesleğine giriş için gerekli olan şartları olup bunlar onüç tanedir. Bunları, kanunda düzenlenişlerine göre şöylece sıralayabiliriz:
1. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak
2. 21 yaşını bitirmiş ve 40 yaşını doldurmamış olmak

N.K. 7’nci maddesinde yer alan stajyerlik açısından aranan şartlar aslında noterlik mesleğine giriş için gerekli olan şartları olup bunlar onüç tanedir. Bunları, kanunda düzenlenişlerine göre şöylece sıralayabiliriz:
1. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak
2. 21 yaşını bitirmiş ve 40 yaşını doldurmamış olmak

Bir noterliğe bir noterin atanabilmesi için ilk adım olarak bir ilân yapılması gerekmektedir. Adalet Bakanlığı tarafından yapılacak bu ilânlarda, boşalan ve üçüncü sınıfa geçirilen noterliğin bir önceki yıla ait gayrisafi geliri, açılan noterliğin ise emsallerine göre Adalet Bakanlığı’nca tahmin edilecek gayrisafi geliri ve isteklilerin hangi belgelerle birlikte başvurmaları gerektiği gösterilir (N. K. m. 22.III). Noterlik Kanunu’nun 7 nci maddesinin bir, beş ve sonraki bentlerinde yazılı şartları kaybetmediklerini gösterir belgeler ile askerlik hizmetini yaptıklarına veya bu askerlik hizmetine elverişli olmadıklarına ilişkin belgeyi de eklemeleri gerekmektedir (NK.m.23.I). Adaylar arasından söz konusu noterliğe atama yapmaya yetkili merci Adalet Bakanlığı’dır. (N. K.m.23.II; 27,I) Atama yapılırken, aynı sınıftan noterlerin meslekteki kıdemleri, kıdemde eşitlik halinde sicillerine göre yeterlik dereceleri esas alınır. Aynı kıdem ve yeterlilikte olanlardan Almanca, Fransızca, İngilizce veya İtalyanca dillerinden en az birini bildiğini yönetmelikte gösterilecek şekilde belgelendirenler diğer isteklilere, bu dillerden biri ile öğretim yapan yabancı hukuk fakültelerinden birini bitirmiş olanlar diğerlerine, hukuk doktoru olanlar hepsine tercih edilir. Buna göre de şartlar eşit olursa hukuk fakültesi mezuniyet tarihindeki önceliğe bakılır. Hukuk fakültesi, mezuniyet tarihi de aynı ise atanacak olan, ad çekilerek belirlenir (N.K.m.27.II).

Bir noterliğe atanan veya nakledilenler, atama veya nakledilme kararının tebliğinden itibaren bir ay içinde yeni görevine başlamak zorundadırlar. Atanan veya nakledilen kimsenin bu süre içinde, haklı bir neden olmaksızın göreve başlamaması veya atanma yahut nakledilme isteminden vazgeçme dilekçesinin, atanma ve nakil kararının kendisine tebliğinden sonra Bakanlığa veya cumhuriyet savcılığına verilmesi halinde, bu kimse noterlik mesleğinden istifa etmiş sayılır (NK.m.30,II).

Yaş tahdidine (altmışbeş yaş) tâbi tutulması (NK.m.56, 165.II): Noterlik görevi
yüksek derecede özen ve dikkat gerektirmesi, bu görevi ifa edenlerin dimağların tam berraklıkta olması gerektirir. İnsanların belli bir yaştan sonra tam bir
üretkenlik içinde olmalarını beklemek yanlış olup bu nedenle kanun koyucu
65 yaşını dolduran noterlerin görevlerinin sona erdiğini kabul etmiştir.

Noterin meslekte yeterli olmadığının anlaşılması halinde görevine son verilir. Adalet müfettişleri tarafından yapılan teftişler sonunda hakkında düzenlenen, birbirini izleyen son iki hal kâğıdında meslekte yeterli olmadığı belirtilmiş ve son teftişten itibaren en az altı ay hizmet gördükten sonra yaptırılacak üçüncü teftişte de Adalet müfettişinin meslekte yeterli olmadığı kesin kanısına varmış olması halinde Adalet Bakanlığınca noterin görevine son verilir. (NK.m.196)

Noterlik esas olarak 18 Ocak 1972’de kabul edilen, 5 Şubat 1972 yılında Resmi Gazete’de yayınlanan 1512 Sayılı Noterlik Kanunu’nda tanımlanmış ve düzenlenmiştir. Noterlik Kanunu’nun 1 inci maddesinde, “Noterlik bir kamu hizmetidir” denilerek Noterliğin kamusal yönü ortaya konmuştur. Kanunun 1. maddesinin ikinci cümlesi noterlerin görevlerinin genel çerçevesini çizmektedir. (YILMAZ; 1996). Kanunun 1. maddesinin ikinci cümlesindeki “Noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirir ve kanunlarla verilen başka görevleri yaparlar.” biçimindeki tanım, Noterliğin kanuni tanımıdır.

Noterlik hukukunu, hukuk disiplinleri içinde bir yere oturtmak istediğimizde, Noterlik müessesini daha çok özel hukuk içerisinde yer alan hukuk dallarıyla ilgili işlemlerde hizmet verdiği gerçeğini göz önüne almak gerekir. Noterlerin görevlerine giren işlerin daha çok şekle ilişkin olması, (tanzim, tasdik, tescil) Noterlik Hukukunun, Medeni Usul Hukukuna yakın bir hukuk dalı olduğunu göstermektedir.

Noterlik Kanununun 2 nci maddesinin birinci fıkrasına göre; “Her asliye ve münferit sulh mahkemesinin bulunduğu yerde, o mahkemenin yargı çevresindeki noterlik işlerini görmeye yetkili olmak üzere bir noterlik kurulur.” Noterlik kurulması Adalet Bakanlığının yetkisindedir. Bununla birlikte, noterlik Kanunu’nun 3 üncü maddesinin dördüncü fıkrası Adalet Bakanlığına, bir yerde birden fazla noterlik açma ve bir yerde bulunan birden fazla noterliklerden birisini kapatma yetkisini kullanmadan önce Türkiye Noterler Birliği’nin mütalaasını alma yükümlülüğü getirmiştir. Ancak Adalet Bakanlığı sadece mütalaa almaktadır. Yeni noterliklerin açılmasında ve var olanların kapatılmasında son ve tek karar mercii Adalet Bakanlığı’dır, Noterler Birliği’nden alınan mütalaa bakanlığa yol göstericidir. Ancak zannımızca, olması gereken yeni noterlerin kurulması veya var olanların kaldırılmasında Bakanlık ve Birlik birlikte karar alabilmelidirler.

Noterlik Kanunu’nun 4 üncü maddesi, noterliklerin dört sınıfa ayrılmasını öngörmüştür. İlk üç sınıf noterlik, her noterliğin yetki çevresi içindeki nüfus, iş yoğunluğu ve noterlik geliri esas tutularak sınıflandırılır (NK.m.4/3). Noterlerin sınıflandırılması Noterler Birliği’nin mütalaası alınarak Adalet Bakanlığı’nca yapılır (NK. m.4/2). Birinci, ikinci ve üçüncü sınıf noterliklerin başında birer noter bulunur (NK.m.22 vd.). Buna karşılık, dördüncü sınıf noterlikler, o yerin bağlı bulunduğu Adalet Komisyonunun görevlendirme yazısı üzerine, Adalet Bakanlığı’nca görevlendirilerek kâtip sınıfından bir adalet memuru tarafından geçici olarak yönetilir ve bu kimselere “geçici yetkili noter yardımcısı” adı verilir (NK. m. 32).

Kamu hizmeti nitelemesi, iki temel öğenin varlığını gerektirmektedir. Bunlardan ilki hizmetin kamuya yönelmiş olduğunun siyasal organlarca kabul edilmesi yani diğer bir ifadeyle kamuya yararlı olması, ikincisi ise kamu kuruluşlarınca veya ilgili kamu kurumunca denetlenen özel kişilerce ifa edilmesidir. Kamu hizmetleri, genel ve kolektif gereksinmeleri karşılayarak kamu yararını gerçekleştiren hizmetler ise, toplumda adalet dağıtımına dair faaliyetlerin kamusal nitelikte bir hizmetler bütünü olduğu tartışılmazdır. Noterler, mesleki faaliyetlerini, tüzel kişiliği haiz kamu kurumu niteliğinde mesleki kuruluşlar olan Noterler Birliği’nin denetim ve gözetimi altında sürdürürler. Noterliğin kamu hizmeti niteliği, gereksinim duyan herkesin bu faaliyetlerden yararlanabilmesini gerektirir. Noter ve noter adına faaliyette bulunanlar noterlik hizmeti talebinde bulunan herkese bu hizmeti sunmakla yükümlüdür.
Noterlik Kanunu’nun 1. maddesinde kamu hizmeti olarak tanımlanan noterliği, ifa eden noterlerin memur olup olmadığı önem arz etmektedir. Noterlik Kanunu’nda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte, bu Kanunun, noterleri memur olarak kabul etmediği dolaylı bir şekilde anlaşılmaktadır. (ULUKAPI-ATALI; 2001). Noterlik Kanunu’nun 151 ve 152. maddelerinde, noterlere Türk Ceza Kanunu’nun memurlara ait hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Yine Noterlik Kanunu’nun 40 ıncı maddesinde de noterlik dairesinin resmi daire kabul edilmemiş, resmi daire “sayıldığı” hükme bağlanmıştır. Gerçekten de noterlik dairesinin kira ve diğer giderlerinin notere ait olması, çalışanların memur olmaması bilakis sosyal güvenlik açısından işçi olarak kabul edilmeleri, noterlik ücret tarifelerinin, özel kanun hükümleriyle belirlenmesi bunun gerekçeleridir. Sonuç olarak Noter, idare hukuku anlamında bir kamu görevlisi değildir. Ancak hukuken tanınmış iktidar ve yetki kullanmak suretiyle bir kamu görevi ifa etmektedir.

N.K. 7’nci maddesinde yer alan stajyerlik açısından aranan şartlar aslında noterlik mesleğine giriş için gerekli olan şartları olup bunlar onüç tanedir. Bunları, kanunda düzenlenişlerine göre şöylece sıralayabiliriz:
1. Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak
2. 21 yaşını bitirmiş ve 40 yaşını doldurmamış olmak,
3. Türk hukuk fakültelerinin birinden mezun olmak veya yabancı bir memleket hukuk fakültesinden mezun olup da, Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak,
4. Kesinleşmiş bir kararla yüz kızartıcı bir suçtan veya ağır hapsi gerektiren bir cürümden mutlak olarak yahut kasti bir cürümden bir sene veya daha fazla hapis cezası ile hüküm giymiş olmamak,
5. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesine göre devlet memurluğuna atanmaya engel bir mahkûmiyeti bulunmamak,
6. Kesinleşmiş bir ceza veya disiplin kararı sonucunda hâkim, savcı, memur yahut avukat olmak niteliğini kaybetmiş bulunmamak,
7. Noterlik mesleğine yaraşmayacak tutum ve davranışları çevresince bilinmiş olmamak,
8. Noterlikle ve noter stajyerliği ile birleşemeyen bir işle uğraşmamak,
9. Mahkeme kararı ile kısıtlanmış olmamak,
10. İflâs etmiş ise itibarı iade edilmiş olmak, (hileli ve taksirli müflisler itibarları iade edilmiş olsa bile kabul olunmazlar),
11. Hakkında aciz vesikası verilmiş ise bunu kaldırmış bulunmak,
12. Noterlik görevini devamlı ve gereği gibi yapmaya engel vücut veya akılca malul olmamak,
13. Staj yapılacak yerde ikametgâhı bulunmak.

N.K. m. 5’ e göre Noter olabilmek için noterlik stajını tamamlayarak Noterlik Belgesini almış olmak şarttır. Ancak Noterlik Kanunu’nun 6 ncı maddesi istisnai olarak bazı kişilerin bu stajı yapmaksızın noter olabilmelerine imkân sağlanmıştır.
Bunlar;

1. Adli veya askeri hâkimlik yahut savcılıklara atanmış olanlar,
2. Avukat unvanını kazanmış olan veya Avukatlık Kanunu’na göre staj ve avukatlık sınavı şartlarından bağışık olarak avukatlığa kabul olunmaya hak kazanmış bulunanlardır.
Uygulamada noterlik stajı yapanlara pek rastlanmamaktadır. Çünkü avukatlık, savcılık yada hakimlik stajı yapmak noterlik yapmak için yeterli sayılırken, noterlik stajı avukatlık, savcılık, hakimlik stajının yerine geçmemektedir. Bu yüzden uygulamada noterlik yapanlar hak kaybına uğramamak için avukatlık stajını yapıp, noterliğe başlamaktadırlar.

Atama yapılırken, aynı sınıftan noterlerin meslekteki kıdemleri, kıdemde eşitlik halinde sicillerine göre yeterlik dereceleri esas alınır. Aynı kıdem ve yeterlilikte olanlardan Almanca, Fransızca, İngilizce veya İtalyanca dillerinden en az birini bildiğini yönetmelikte gösterilecek şekilde belgelendirenler diğer isteklilere, bu dillerden biri ile öğretim yapan yabancı hukuk fakültelerinden birini bitirmiş olanlar diğerlerine, hukuk doktoru olanlar hepsine tercih edilir. Buna göre de şartlar eşit olursa hukuk fakültesi mezuniyet tarihindeki önceliğe bakılır. Hukuk fakültesi, mezuniyet tarihi de aynı ise atanacak olan, ad çekilerek belirlenir (N.K.m.27.II).

Yaş tahdidine (altmışbeş yaş) tâbi tutulması (NK.m.56, 165.II): Noterlik görevi yüksek derecede özen ve dikkat gerektirmesi, bu görevi ifa edenlerin dimağların tam berraklıkta olması gerektirir. İnsanların belli bir yaştan sonra tam bir üretkenlik içinde olmalarını beklemek yanlış olup bu nedenle kanun koyucu 65 yaşını dolduran noterlerin görevlerinin sona erdiğini kabul etmiştir.

Noterin istifa etmiş sayılması: Bir noterliğe atanan veya nakledilenler, atama veya nakledilme kararının tebliğinden itibaren bir ay içinde yeni görevlerine başlamak zorunluluğundadırlar. Atanan veya nakledilen kimsenin bu süre içinde, haklı bir sebep olmaksızın göreve başlamaması veya atanma yahut nakledilme isteminden vazgeçme dilekçesinin, atama ve nakil kararının kendisine tebliğinden sonra Bakanlığa veya Cumhuriyet Savcılığına verilmesi halinde, bu kimse noterlik mesleğinden istifa etmiş sayılır (N.K. m.30,II). Teminat paralarını süresi içinde yatırmayan veya noksan yatıran notere, Adalet Bakanlığınca teminatını tamamlaması için bir ay’ı geçmemek üzere uygun bir süre verilir. Bu süre içinde de teminatını tamamlamayan noter istifa etmiş sayılır (N.K. 38,VI).

Meslekten çıkarma cezası alması: Noterlik Kanunu’na göre bir daha atanmamak üzere noterlikten çıkma (N.K. m.126/E) cezası alınması noterlik görevini sona erdirir.

Noterin meslekte yeterli olmadığının anlaşılması halinde görevine son verilir. Adalet müfettişleri tarafından yapılan teftişler sonunda hakkında düzenlenen, birbirini izleyen son iki hal kâğıdında meslekte yeterli olmadığı belirtilmiş ve son teftişten itibaren en az altı ay hizmet gördükten sonra yaptırılacak üçüncü teftişte de Adalet müfettişinin meslekte yeterli olmadığı kesin kanısına varmış olması halinde Adalet Bakanlığınca noterin görevine son verilir. (NK.m.196)