ANAYASA HUKUKU

Bir devletin anayasasını yapma veya değiştirme, başka bir deyimle o devletin temel siyasal yapısını belirleme iktidarına, kurucu iktidar veya kuruculuk fonksiyonu adı verilir. Bu anlamda, kurucu iktidarla kurulmuş iktidar arasında açık bir fark olduğu göze çarpmaktadır. Kurulmuş iktidar, kurucu iktidarın anayasada belirlediği sınırlar içerisinde devletin çeşitli hukuki yetkilerini (yasama, yürütme ve yargı yetkileri) kullanma iktidarıdır. Kurulmuş iktidar, hukukiliğini kurucu iktidarın iradesine uygunluğundan alır.

Kurucu iktidar iki değişik durumda ortaya çıkabilir ve buna uygun olarak iki tür kurucu iktidardan söz edilebilir: Asli kurucu iktidar ve tali (türevsel) kurucu iktidar. Asli kurucu iktidar, bir devletin anayasasının tümden yapılması veya yeniden yapılması sürecidir. Tali kurucu iktidar ise bundan çok farklı olarak, bir ülkenin anayasasının, o anayasada belirlenmiş usullere uyulmak suretiyle değiştirilmesidir. Burada her şeyden, önce, bir anayasanın tümden yeniden yaratılması değil, mevcut bir anayasanın bazı hükümlerinin değiştirilmesi söz konusudur.

Kurucu iktidar, bir devletin temel siyasal yapısını, yaptığı ya da değiştirdiği anayasa ile belirleyen iktidardır.

Diğer hükûmetlerden ayrı olarak, 21 Eylül 1980'de kurulmuş olan Bülend Ulusu hükûmeti, 12 Eylül Askerî müdahalesi neticesi, 1982 Anayasası olarak da bilinen anayasayı, yukarıdaki tanıma uygun olarak yürürlüğe koymuştur.

1876 Kânûn-i Esâsî'sine göre anayasa değişikliği teklifi Bakanlar Kurulu, Âyan ve Mebusan meclislerinden birine aitti.

I. TBMM (1920-1923) bu asli kurucu iktidarını, sadece 1921 Anayasası’nı değil, aynı zamanda devletin temel yapısına ilişkin daha birçok anayasal nitelikte kanunları yapmak ve Osmanlı İmparatorluğu’nun yıkıldığına karar vermek suretiyle, herhangi bir hukuki sınırlamaya bağlı olmaksızın kullanmıştır.

1961 Anayasası'nda ve 1982 Anayasası'nın ilk şeklinde de olduğu üzere, anayasanın değiştirilmesi teklifi için TBMM üye tam sayısının en az üçte birinin yazılı teklifi gerekmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın ilk 3 maddesi değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez. Yukarıdaki seçeneklerden sadece V numaralı seçenek (Türkiye Cumhuriyeti'nin başkenti Ankara'dır) bu ilk 3 madde arasında (Madde 3) geçmektedir.

Anayasa değişikliklerinin denetlenmesi Cumhurbaşkanı ya da TBMM üyeleribib beşte biri tarafından istenebilir.

Devletin çeşitli hukuki fonksiyonlarının değişik devlet organlarınca yerine getirilmesine "kuvvetler ayrılığı" ya da hukuki anlamıyla "fonksiyonlar ayrılığı" denmektedir.

Devletin hukuki fonksiyonlarının, yasama, yürütme ve yargı olarak üçe ayrıldığı, kamu hukuku doktrininde ve pozitif anayasa hukukunda hemen hemen tartışmasız kabul edilmektedir.

Yasama ve yürütme (idare) arasındaki fark, kanunun üstünlüğüne ve idarenin kanuna tabi oluşuna dayanan hıyerarşik bir farktır. Buna göre, kanun, idarî faaliyetin sadece sınırı değil, aynı zamanda onun şartıdır.

1982 Anayasının 175. maddesine göre anayasanın değiştirilmesi en az TBMM üye tam sayısının üçte birinin imzasıyla teklif edilebilir. Bu teklif yeter sayısını anayasa değişikliği teklifinin görüşülmesi aşamasına geçilmesi için bir şart olarak görebiliriz.

Bir ülkenin anayasasını, yine o anayasada belirtilen usul ve kurallara bağlı olarak değiştiren iktidar, tali kurucu iktidardır.

175. maddenin 3361 sayılı Kanun’la değişik ikinci fıkrasına göre, anayasa değişikliklerine ilişkin tekliflerin görüşülmesi, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi hakkındaki hükümlere tâbidir. Aynı maddenin birinci fıkrasında ise anayasanın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin Genel Kurul’da iki defa görüşüleceği belirtilmiştir. İki defa görüşülme şartı, anayasa değişikliğine ilişkin tekliflerin görüşülmesi usulünü diğer kanunların görüşülmesi usulünden ayıran tek farktır.

Asli kurucu iktidarın ayırt edici özelliği, onun ortaya çıkış biçimi değil, yeni anayasayı meydana getirirken herhangi bir pozitif hukuk normu ile bağlı olmamasıdır. Bu anlamda asli kurucu iktidar sınırsızdır ve hukuk dışı bir olaydır. Asli kurucu iktidarın hukuk dışı oluşu, onun toplumca benimsenen yeni ve meşru bir anayasa düzeni yaratamayacağını değil, sadece asli kurucu iktidar olayının hukuk çerçevesi dışında cereyan ettiğini, bunun hukukla açıklanmasının mümkün olmadığını ifade eder. Bu iktidarın sınırsızlığı da şüphesiz, sosyolojik anlamda değil, sadece hukuki anlamdadır. Sosyolojik anlamda her asli kurucu iktidar sahibi, toplumun temel siyasal değer ve inançları, toplumun o andaki siyasal güç dengesi gibi sosyolojik faktörlerle elbette sınırlıdır. Ancak asli kurucu iktidarı hukuki anlamda sınırlayan, daha önceden konulmuş bir pozitif hukuk normu yoktur.

Türk Anayasaları, 1876 Kânûn-i Esâsî’sinden bu yana sert anayasa sistemini benimsemişlerdir. Kânûn-i Esâsî’ye göre (m.116) anayasa değişikliklerini teklif yetkisi, ya Bakanlar Kurulu’na veya Âyan ya da Mebusan Meclisleri’nden birine aitti. Bu teklif, önce Heyet-i Mebusan’ın, sonra Heyet-i Âyan’ın üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla kabul edildikten sonra, padişahın onayıyla kesinleşiyordu.

1921 Anayasası, anayasayı değiştirme sorunu ile ilgili bir hüküm taşımamaktadır. Ancak bilindiği gibi olağanüstü yetkileri haiz olan, dolayısıyla bir kurucu meclis niteliği taşıyan I. TBMM (1920-1923) bu asli kurucu iktidarını, sadece 1921 Anayasası’nı değil, aynı zamanda devletin temel yapısına ilişkin daha birçok anayasal nitelikte kanunları yapmak ve Osmanlı İmparatorluğu’nun yıkıldığına karar vermek suretiyle, herhangi bir hukuki sınırlamaya bağlı olmaksızın kullanmıştır.

1921 Anayasası’nın kabulünde farklı bir çoğunluk aranmamış, daha sonra bu anayasada yapılan değişiklikler de normal kanunlardaki usullere göre gerçekleştirilmiştir. Bu nedenle 1921 Anayasası, Osmanlı-Türk anayasa tarihinin tek yumuşak anayasasıdır.

Anayasanın değiştirilmesi usulü, teklif, görüşme, karar ve onay olmak üzere dört aşamadan oluşmaktadır. Denetim, anayasa değişikliğinden sonra gerçekleşmesi mümkün olan bir durumdur.

Hukukî işlemler maddî mahiyetlerine göre, kural-işlem, sübjektif işlem ve yargı işlemi olmak üzere üçe ayrılır ve bu üç tür işlemden her birinin yapılması, devletin üç hukukî fonksiyonundan birini meydana getirir. Devlet, yasama fonksiyonuyla objektif hukuku
formüle eder veya ona yürürlük sağlar. İdare fonksiyonuyla bir sübjektif hukukî durum yaratır veya bireysel bir işlemle bir hukukî durumun doğması için gerekli şartı sağlar. Yargı fonksiyonuyla da, ihlâl veya uyuşmazlık halinde bir hukuk kuralının veya hukukî durumun varlığını ve kapsamını belirtir ve buna uyulmasını sağlayacak tedbirleri alır.

1982 Anayasası’ndaki formülün, idarenin kanuniliği ilkesini ortadan kaldırmış olduğu iddia edilemez. Yürütmenin aynı zamanda bir görev olma niteliği, 1982 Anayasası’nda da devam etmektedir. Dolayısıyla, kanuni bir düzenlemenin mevcut olduğu her yerde, idarenin bu kanunu uygulama görevi de vardır. Kaldı ki Anayasa’nın idareye ilişkin birçok maddelerinde kanuni düzenlemeden bahsedilmiş olması, yürütme organının bu alanlarda asli bir düzenleme yetkisine sahip olmadığı anlamına gelmektedir.

Anayasa Mahkemesi’ne göre, yürütmeye bir yetki olma gücünü veren esaslar, Anayasanın muhtelif maddelerine serpiştirilmiş durumdadır. Anayasa Mahkemesi, yürütmenin bir yetki oluşunu, Anayasanın 73., 121., 122. ve 167. maddelerinde düzenlenen ayrık (istisnaî) durumlarla sınırlı görmektedir. Mahkemeye göre bu durumlar dışında, “yürütmenin, tüzük ve yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisi, idarenin kanuniliği ilkesi çerçevesinde sınırlı ve tamamlayıcı bir yetki durumundadır. Bu bakımdan Anayasada ifadesini bulan yukarıdaki ayrık haller dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütmenin sübjektif hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi bulunmamaktadır. Yasa ile yetkili kılınmış olması da sonuca etkili değildir”. Şu halde Anayasa Mahkemesi’ne göre yürütmenin, Anayasada belirtilen istisnaî haller dışında
aslî veya özerk bir düzenleme yetkisi bulunmamaktadır.

Anayasa koyucunun, kanun deyiminden maddi manada kanunu mu, yoksa şeklî manada kanunu mu kastettiği konusunda bir açıklık yoktur. Anayasaya göre, maddi anlamda kanunların yanında şeklî anlamda kanunlar da vardır. Diğer bir deyişle, kural işlem olmadığı, bir objektif hukuk kuralı koymadığı hâlde, kanun adını taşıyan, maddi kanunlarla aynı usuller içerisinde yapılan, aynı hukuki güce sahip olan ve aynı yargısal denetim rejimine tâbi bulunan birçok işlem mevcuttur. Objektif hukuk kuralı, ister genelliği ile ister bireyler bakımından yeni hak ve yükümlülükler yaratmasıyla, ister bir kere uygulanmakla sona ermemesiyle tanımlansın, anılan işlemlerin hiçbir anlamda kural sayılamayacaklarında şüphe yoktur. Bu işlemlerden bazıları, 1982 Anayasası’nın, 1961 Anayasası’nın 64. maddesine paralel olan 87. maddesinde sayılmıştır. Bütçe ve kesin hesap kanunlarını kabul etmek, para basılmasına karar vermek, genel ve özel af ilân etmek gibi. Bunlardan bir kısmı mesela bütçe kanunu, yeni bir hukuk
kuralı yaratmaz; sadece yürürlükteki kurallar çerçevesinde devlet gelirlerinin toplanmasına ve kamu harcamalarının yapılmasına izin verir; diğer bir deyişle, bu yetkilerin kullanılabilmesinin şartını oluşturur. Genel veya özel af da aynı şekilde, af edilen kişi veya kişileri bir hukuki statüden çıkarıp başka bir hukuki statüye sokar.
Bu örnekler karşısında Türkiye’de kanunun mutlaka bir kural işlem olması gerektiği elbette söylenemez.